ISS incorreto na planilha de custos disponibilizada pelo órgão

[Leal_Licitacoes_Cons]

Bom dia, senhores.

Se possível, peço a gentileza de me ajudarem com a seguinte situação, relacionada a uma licitação promovida por um órgão federal:

Um órgão realizou uma licitação para contratação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra, utilizando o Sistema de Registro de Preços (SRP). Na ocasião, foram incluídos postos de trabalho em dois municípios: o do próprio órgão licitante e outro município vinculado a ele, também participante do SRP.

Na planilha de custos e formação de preços que acompanhou o edital, foi fixada uma alíquota de 3% de ISS para todos os postos, independentemente do município onde seriam executados os serviços.

A empresa vencedora da licitação iniciou a execução contratual normalmente. No entanto, ao emitir a primeira nota fiscal referente aos serviços prestados no município participante do SRP, foi surpreendida com a exigência do pagamento de alíquota de 5% de ISS, conforme legislação local. O município informou que este custo é de responsabilidade da contratada, não sendo possível qualquer tipo de reequilíbrio econômico-financeiro, aditivo contratual ou compensação.

Diante disso, solicitamos o apoio de vocês com os seguintes questionamentos:

1. Existe alguma possibilidade jurídica de reverter essa situação, seja via reequilíbrio contratual ou outro instrumento previsto na legislação?

2. Há jurisprudência ou entendimentos doutrinários que tratem de casos semelhantes, especialmente quando o erro na alíquota do ISS decorre de informações fornecidas pela própria Administração na planilha de custos?

Agradeço desde já a atenção e colaboração.

[Alok]

Prezado, eu acredito que dificilmente essa situação poderá ser revertida por meio de reequilíbrio econômico-financeiro. Ao menos não na prática… Na teoria é tudo lindo, sempre há quem proponha soluções mirabolantes, alegando que a administração deveria aceitar a correção da alíquota do ISS com base na “boa-fé” contratual. No entanto, quando se trata desse tipo de questão, é ilusório esperar boa-fé da parte da administração, embora eu entenda que eles tenham sim contribuído para induzir ao erro.

Mas não se pode confiar 100% nas estimativas da administração. Nunca. Em hipótese alguma.

É importante lembrar que a responsabilidade pela verificação de todos os custos unitários indicados como referência é exclusivamente da licitante. A planilha fornecida pela administração, geralmente tem caráter meramente instrumental e acessório, muitas vezes, é apenas exemplificativa. Cabe a cada licitante preencher a sua própria planilha e revisar cuidadosamente todos os componentes de custos, sobretudo a alíquota do ISS, item que a administração costuma superdimensionar ou subdimensionar com certa frequência. Já vi acontecer e não foi pouco não.

Minha sugestão é adotar mais cautela na composição dos custos, especialmente no que se refere às variações locais. Vale a pena conferir, no mínimo, os elementos que efetivamente mudam conforme a localidade, como a tarifa unitária de transporte e o ISS. No mais, é possível seguir os parâmetros fornecidos pela administração com as devidas cautelas.

Não sei de qual esfera é o órgão ao qual você se refere, mas, no caso da administração pública federal, a Instrução Normativa nº 5/2017 é clara ao tratar do tema. O artigo 63, por exemplo, prevê a possibilidade de ajuste na planilha de custos apenas quando o valor real for inferior ao informado inicialmente. Ou seja, a regra só é aplicada quando o ajuste favorece a administração — nunca quando implica em aumento:

Art. 63. A contratada deverá arcar com o ônus decorrente de eventual equívoco no dimensionamento dos quantitativos de sua proposta, devendo complementá-los caso o previsto inicialmente em sua proposta não seja satisfatório para o atendimento ao objeto da licitação, exceto quando ocorrer algum dos eventos arrolados nos incisos do § 1º do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993.

§ 1º O disposto no caput deve ser observado ainda para os custos variáveis decorrentes de fatores futuros e incertos, tais como os valores providos com o quantitativo de vale-transporte.

§ 2º Caso o eventual equívoco no dimensionamento dos quantitativos se revele superior às necessidades da contratante, a Administração deverá efetuar o pagamento seguindo estritamente as regras contratuais de faturamento dos serviços demandados e executados, concomitantemente com a realização, se necessário e cabível, de adequação contratual do quantitativo necessário, com base na alínea “b” do inciso I do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.

Boa sorte!

[Natanael]

Falando pelo lado da Administração, entendo que se a Planilha informou incorretamente o percentual de ISS, caberia efetuar a correção. Aqui, publicamos um edital com 4% de ISS e o licitante alertou que o ISS tinha sido alterado para 5%. Republicamos o edital, pois entendo que não é possível imputar tal custo ao contratado. Só republicamos pois ainda tínhamos contrato com prazo para prorrogação, mas se fosse diverso, eu manteria o Edital e responderia ao licitante que após, seria efetuado a correção por reequilibrio.

Existem várias situações idênticas, a ex: da empresa que estava no SN e depois passa para o regime do Lucro Presumido, fica complicado para a contratada manter o contrato com os custos do SN. Mas isso é outra discussão.

[elder.teixeira]

Entendo não ser possível aditivo pra corrigir essa alíquota “incorreta”, afinal o preço da administração é estimativo, e talvez na condição paradigma adotada pela administração essa alíquota esteja correta, e quem melhor conhece a condição da tributária da empresa é a própria empresa e, portanto, é ela quem melhor conhece sua realidade tributária e deveria ter lançado os tríbutos de forma correta.

Ainda, a condição pra aditivo de reequilibrio é existir um fato superveniente a licitação, e certamente a alíquota não mudou, logo não existe o tal fato superveniente.

Acredito eu que a única possibilidade de promover alguma compensação por tal erro é o contrato ser inviável, dai pode ser possível aplicar o princípio do enriquecimento sem causa da administração (afinal é provável que ninguém consiga oferecer o produto/serviço pelo preço sem a alíquota) e tornar o contrato minimamente exequível, mas somente após exaurir todas as verbas pra absorver esse erro, em especial o lucro, e “acelerar” novo processo licitatório.

[Ivan_Pinna]

A grande questão que muitas vezes passa despercebida é que, geralmente, a diferença de 1% na planilha, quando uma empresa cota corretamente os tributos e a outra não, acaba por prejudicar a isonomia no certame, ao comparar propostas desiguais.

[Alok]

Concordo contigo. No entanto, neste caso específico, aplica-se perfeitamente aquela conhecida máxima do direito: Dormientibus non succurrit jus, “o direito não socorre aos que dormem”. Caberia à empresa que se sentiu prejudicada pela análise equivocada interpor recurso, apontando o erro ocorrido. Isso poderia, inclusive, gerar um “efeito em cascata”, resultando na desclassificação das demais concorrentes que foram melhor posicionadas por terem subdimensionado o percentual, até eventualmente alcançar a posição da Recorrente.

Por outro lado, se nem mesmo quem agiu corretamente se manifesta para corrigir a falha, realmente torna-se difícil esperar que a Administração promova, por conta própria, a revisão de algo que até então ela estava julgando como correto, com base no seu orçamento interno.