Bom dia, senhores.
Se possível, peço a gentileza de me ajudarem com a seguinte situação, relacionada a uma licitação promovida por um órgão federal:
Um órgão realizou uma licitação para contratação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra, utilizando o Sistema de Registro de Preços (SRP). Na ocasião, foram incluídos postos de trabalho em dois municípios: o do próprio órgão licitante e outro município vinculado a ele, também participante do SRP.
Na planilha de custos e formação de preços que acompanhou o edital, foi fixada uma alíquota de 3% de ISS para todos os postos, independentemente do município onde seriam executados os serviços.
A empresa vencedora da licitação iniciou a execução contratual normalmente. No entanto, ao emitir a primeira nota fiscal referente aos serviços prestados no município participante do SRP, foi surpreendida com a exigência do pagamento de alíquota de 5% de ISS, conforme legislação local. O município informou que este custo é de responsabilidade da contratada, não sendo possível qualquer tipo de reequilíbrio econômico-financeiro, aditivo contratual ou compensação.
Diante disso, solicitamos o apoio de vocês com os seguintes questionamentos:
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Existe alguma possibilidade jurídica de reverter essa situação, seja via reequilíbrio contratual ou outro instrumento previsto na legislação?
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Há jurisprudência ou entendimentos doutrinários que tratem de casos semelhantes, especialmente quando o erro na alíquota do ISS decorre de informações fornecidas pela própria Administração na planilha de custos?
Agradeço desde já a atenção e colaboração.
Falando pelo lado da Administração, entendo que se a Planilha informou incorretamente o percentual de ISS, caberia efetuar a correção. Aqui, publicamos um edital com 4% de ISS e o licitante alertou que o ISS tinha sido alterado para 5%. Republicamos o edital, pois entendo que não é possível imputar tal custo ao contratado. Só republicamos pois ainda tínhamos contrato com prazo para prorrogação, mas se fosse diverso, eu manteria o Edital e responderia ao licitante que após, seria efetuado a correção por reequilibrio.
Existem várias situações idênticas, a ex: da empresa que estava no SN e depois passa para o regime do Lucro Presumido, fica complicado para a contratada manter o contrato com os custos do SN. Mas isso é outra discussão.
Entendo não ser possível aditivo pra corrigir essa alíquota “incorreta”, afinal o preço da administração é estimativo, e talvez na condição paradigma adotada pela administração essa alíquota esteja correta, e quem melhor conhece a condição da tributária da empresa é a própria empresa e, portanto, é ela quem melhor conhece sua realidade tributária e deveria ter lançado os tríbutos de forma correta.
Ainda, a condição pra aditivo de reequilibrio é existir um fato superveniente a licitação, e certamente a alíquota não mudou, logo não existe o tal fato superveniente.
Acredito eu que a única possibilidade de promover alguma compensação por tal erro é o contrato ser inviável, dai pode ser possível aplicar o princípio do enriquecimento sem causa da administração (afinal é provável que ninguém consiga oferecer o produto/serviço pelo preço sem a alíquota) e tornar o contrato minimamente exequível, mas somente após exaurir todas as verbas pra absorver esse erro, em especial o lucro, e “acelerar” novo processo licitatório.
A grande questão que muitas vezes passa despercebida é que, geralmente, a diferença de 1% na planilha, quando uma empresa cota corretamente os tributos e a outra não, acaba por prejudicar a isonomia no certame, ao comparar propostas desiguais.