Instalação de escritório/filial na sede da contratante

NELCA
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Recentemente verifiquei algo que me chamou atenção. Vi uma recusa da proposta de um licitante durante o pregão pq o mesmo não tinha de sede instalada do município que seria prestado o serviço. O pregoeiro informou que como não havia previsão de subcontratação a proposta foi recusada.

Minha dúvida reside em dois aspectos: 1º) O Pregoeiro não deveria conceder prazo para instalação da sede pelo licitante vencedor ? 2º) Mesmo que o licitante vencedor não tenha sede no município, não seria possível que o licitante vencedor realize suas atividades totalmente por telefone ou on-line ? E não necessariamente por subcontratação.

O que o colegas entendem ?

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Dependerá de como consta no Edital, uma vez que o Edital é a Lei do Certame.

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Em geral, esse tipo de exigência é desarrazoada. A Lei 8666, Art. 30, § 6º, proíbe “exigências de propriedade e de localização prévia.” Claro que há casos específicos, em que pode tornar-se impossível o atendimento ao objeto sem um requisito de localização, mas precisa ficar muito bem justificado.

A IN 05/2017 até permite exigir algo semelhante, mas apenas em relação a compromisso de o fornecedor de instalar escritório de representação, depois de assinado o contrato. Veja que não se refere à sede da empresa e nem como requisito de localização prévia.

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Inclusive acredito que o colega estava se referido (de fato) a escritório de representação mesmo. Pois, não tem cabimento alterar a sede da empresa.

Agradeço a colaboração.

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Lei 8.666/1993
Art. 3º (…)
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991;
Art. 30 (…)
§ 6o As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia.
É vedado exigir que o licitante tenha sede ou escritório no local onde será realizada a licitação. Ele poderá exigir para a execução do contrato que o adjudicatário tenha um representante no local da execução, por meio de uma filial, de uma sucursal, de algo que realmente justifique a exigência, pois existem ônus desncessários que podem elidir o carátar competitido do certame. A meu ver este é um ônuso desncessário, que poderia muito bem ser suprido pela exigência da figura do preposto, previsto no art. 68 da Lei 8.666/1993.
Art. 68. O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato.
Como consequencia desta exigência, me parece que é o caso de uma anulação do certame em razão de comportamento inadequado no ato de desclassificação desta proposta, pois proposta declassificada antes da fase de lances no pregão (a princípio no eletrônico) não subsiste condições de retomar o certame, incluindo-a para uma nova fase de lances, até porque o sigilo das propostas ja fora quebrado quando da sua desclassificação e da realização da fase de lances.
É o meu entendimento, SMJ.

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Essa vinculação ao instrumento convocatório não pode ser absuluta. Quando se verificarem vícios, a própria administração, de ofício, deve rever os seus atos e anulá-los quando se mostrarem viciados. SMJ.

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Nos contratos DEMO que temos, a empresa mantém um preposto “itinerante” para atender os vários campi.

Eu, particularmente, não vejo necessidade das empresas manterem escritórios no local de prestação de serviço, na maioria dos casos, pois é uma volta ao passado, afinal estamos na era do teletrabalho e mobilidade. Um exemplo de necessidade da empresa manter uma estrutura no local do serviço (se for a vencedora do certame) seria um serviço que necessitasse a intervenção “imediata”: pronto atendimento em caso de acionamento num serviço de vigilância monitorada (alarme e/ou CFTV). Neste caso, a empresa precisaria ter uma estrutura (pessoal, material, etc) para atender uma ocorrência, num determinado tempo (o mais rápido possível). Caso a empresa subcontratasse esse pronto atendimento, a subcontratada teria que manter essa estrutura.

PS: São minhas considerações e, não necessariamente, do órgão em que trabalho.

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Concordo.

Inclusive, um Edital que recentemente impugnei (e a impugnação não foi acatada), sequer para por aí, em exigir somente a instalação de escritório (representação comercial com aparatos mínimos), após a assinatura do contrato, mas sim a constituição de uma FILIAL, estabelecendo ainda, como se não fosse o bastante, que os funcionários sejam contratados por este CNPJ a ser criado. Um absurdo. O objeto do certame é a prestação de serviços continuados com dedicação exclusiva, mediante cessão de mão de obra de atividades de limpeza e cozinheiro. Veja com seus próprios olhos:

15.1.2 Declaração de que instalará filial na cidade de XXXXX o e que todas as contratações, objeto desta licitação, serão através do CNPJ criado para esta filial, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias contado a partir da vigência do contrato. Caso a licitante já disponha de matriz ou filial sediada em XXXXX, deverá declarar a sua manutenção durante o período de vigência do contrato.

O que é mais estranho e parece não fazer sentido nenhum, além de não ter qualquer base legal, que eu saiba, é a justificativa do órgão:

3.12 É necessário que a empresa possua matriz ou filial com sede na cidade de XXXXX, sendo que esta exigência é em decorrência da necessidade de envio de informações ao CAGED – Cadastro Geral de Empregados e Desempregados, a respeito dos empregos gerados pelas contratações. Dessa forma, visando adequar às estatísticas e registrar as informações no referido órgão do Ministério do Trabalho de acordo com a realidade de geração de empregos neste Município de XXXXX, a situação de fato que será executado em decorrência desta contratação.

Nunca vi isso, pra ser honesto. Estou estudando a viabilidade de representar no Tribunal de Contas do Estado. Não tem qualquer base legal ou razoabilidade essa exigência face ao objeto licitado e a realidade de execução dos serviços, que serão prestados nos locais indicados pela administração. A única justificativa técnica, é essa acima colacionada. Um absurdo.

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@Alok, sugiro, como apoio à sua reclamação, leitura do ACÓRDÃO TCU Nº 2217/2021 – Plenário:

1.7.1. a exigência para a futura contratada, da instalação de matriz ou filial na região metropolitana da Capital do Estado da Paraíba, e não apenas de um escritório ou estrutura administrativa na localidade, tem impactos no orçamento estimativo e na competitividade do certame, devido ao potencial de restringir o caráter competitivo da licitação, afetar a economicidade do contrato e ferir o princípio da isonomia, situação essa que não encontra amparo na jurisprudência do TCU (Acórdãos 2.274/2020 – Plenário, da relatoria do Ministro Raimundo Carreiro, e 769/2013 – Plenário, da relatoria do Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa).

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Colegas, me permitam a redundância ao reafirmar o que foi trazido pelo Prof. @Tulio_Silveira.

É muito importante atentar ao indiscutível fato de que o Edital não é instrumento legislativo. O edital não pode criar entendimentos diversos àqueles que vigoram pacificamente no nosso Ordenamento Jurídico. Sim, o edital regulamenta os procedimentos de um certame e cria um forte vínculo bilateral, mas ele não tem o poder de contradizer aquilo que está posto em lei e nos demais instrumentos legais. A obediência ao edital não deve ser cega, há de se atentar à legalidade.
A atenção à essa adequação edital x legalidade deve ser observada tanto pela Administração Pública quanto por quem participará do certame (seja ele qual for).
Achei pertinente reforçar, visto que há muito tempo se pensa que o edital é um instrumento de livre regulamentação e nele há obrigatoriedade de vinculação cega de indiscutível. Como o colega já afirmou, o princípio da vinculação não é absoluto. Estejamos atentos!

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Excelente ponderação @hugo.lacerda!

Quando o edital não afronta a lei, ele deve ser seguido integralmente, sem adicionar nem excluir quaisquer obrigações ou exigências.

Já quando o edital afronta a legislação, ele deve ser corrigido, e a licitação anulada, por vício de legalidade, e republicada, com novo prazo para o envio de novas propostas.

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Ronaldo,
Existe a preclusão caso os licitantes não impugne o edital? Por exemplo: alguma situação no edital que vai de encontro com alguma legislação. Ninguém impugnou o edital no tempo correto. A situação passa a ser considerada válida?
Ps. é claro que a administração pode, a qualquer tempo, “refazer” seus atos numa situação à exposta. Mas, neste caso, será obrigatório ou facultativo?

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Olá Anderson.

Tecnicamente, existe a decadência do direito de impugnar, conforme previsto no art. 41 da Lei 8666, § 2o. A Nova Lei 14133 não trouxe disciplina semelhante.

É importante entender que a ausência de impugnação não conduz à validação de eventuais irregularidades na licitação.

Veja, por exemplo, a jurisprudência do TCU a respeito:

Acórdão TCU n. 2817/2013-P.
Tendo em vista o princípio da indisponibilidade do interesse público, a falta de impugnação ao edital pelas empresas que o adquiriram não saneia as irregularidades nele presentes.

Acórdão TCU n. 289/2014-P.
o fato de o edital de licitação não ter sido tempestivamente impugnado pode até ser oposto ao licitante, mas nunca a este Tribunal, que detém a prerrogativa de examinar todos os pontos que considerar irregulares.

Acórdão TCU n. 1215/2014-1C
a falta de impugnação e a existência de outros editais com a mesma falha não invalidam o fato de que a cláusula questionada restringiu o caráter competitivo da licitação

O Tribunal de Contas de Santa Catarina também já se pronunciou de forma similar, no Relatório DLC/INSP2/DIV4/nº 209/2009 do TCESC, onde pode-se ler:
não seria razoável que, somente pelo fato de não sido impugnado o edital na esfera administrativa, se deixasse prosperar um edital com cláusulas ilegais e se considerasse exauridas as demais instâncias.

A CGU, no Relatório n. 201801291, escreveu algo na mesma linha:
o fato de não ter havido impugnação do edital não atesta a legalidade da exigência restritiva, nem ausência de interessados. Um requerimento de impugnação demanda esforços que muitas vezes fogem aos interesses da maioria dos possíveis licitantes, pelos mais variados motivos. (…) a ausência de impugnação não atesta a regularidade da exigência

Espero ter contribuído.

Franklin Brasil
Autor de Como Combater o Desperdício no Setor Público
Autor de Como Combater a Corrupção em Licitações
Autor de Preço de referência em compras públicas

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