Segue posicionamento da nossa PFE:
"PARECER n. 00022/2021/CONSUL./AL/PFE-DNIT/PGF/AGU
NUP: 50620.000248/2021-84
INTERESSADOS: SRE/DNIT/AL
ASSUNTOS: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
EMENTA: ADMINISTRATIVO. Contrato n.º 969/2018. Contratação de Serviços Continuados de Apoio Administrativo, em caráter subsidiário, e de Atividade Meio, nas Categorias de Técnico (a) em Secretariado, Motorista e Copeira para atender às necessidades da Sede da SR/DNIT/AL e suas Unidades Locais. Indagação acerca da Metodologia de Cálculo a ser Utilizada nas Glosas devidas por falta de Colaborador. Entendimento dissonante entre empresa contratada e a SRE/DNIT/AL. Questionamentos. Análise. Fundamentação. Opinativo.
- O presente processo fora recebido nesta PFE/DNIT/AL, após distribuição realizada através do “Protocolo Unificado”, utilizando-se “parâmetros objetivos, transparentes e impessoais, observando-se a divisão equitativa da carga de trabalho entre os Procuradores Federais”; nos termos prescritos na novel Instrução Normativa n.º 2/2021/DG/PFE/DNITSEDE, de 24/2/2021, com vigência a partir de 1.º/4/2021.
- Seguindo-se às orientações emanadas do referido normativo, ao receber o presente processo, via SEI, o apoio desta PFE/DNIT/AL o “transportou” para o SAPIENS, abrindo-se tarefa a esta procuradora, para a manifestação jurídica competente.
- Os presentes autos são procedentes da SRE/DNIT/AL, e desembocaram para análise da PFE-DNIT, em submissão ao teor do despacho do Sr. Fiscal do Contrato n.º 969/2018, constante do documento SEI 8026737.
- Inclusive, faço registrar, que este processo deve constar (se ainda não consta) como “processo relacionado” do processo-base – PA n.º 50620.000013/2018-97, posto que este originou o procedimento licitatório e o contrato correlato.
- Pois bem. Iniciam os autos, com despacho da fiscalização do contrato – SEI 8026737, que suscita dúvida acerca da ”metodologia de cálculo a ser usada nas glosas devidas por falta de colaborador em contratos de terceirização de mão de obra, quando o Termo de Referência se encontrar silente nessa questão” (negrito do original).
- A fiscalização ressalta alguns pontos, antes de realizar as indagações finais, a saber:
a. O “Termo de Referência” silenciou sobre o assunto;
b. Referência ao art. 3.º, da IN/MPDG n.º 05/2017, que prevê: O objeto da licitação será definido como prestação de serviços, sendo vedada a caracterização exclusiva do objeto como fornecimento de mão de obra;
c. Menção de que prevalece entre os doutrinadores, o entendimento de que, como a administração “contrata serviços”, as glosas também devem ter o mesmo tratamento; e assim sendo, o que deve ser considerado, na Planilha de Custos
e Formação de Preços, é o “custo total do posto de serviço”; ou seja, deve ser verificado “quantos dias úteis” incidiu a ocorrência objeto da glosa e dividir o custo do posto de serviço pela quantidade de “dias úteis”, para identificar o “custo da diária da prestação de serviço”;
d. Afirmação de que no Curso de Fiscalização e Gestão Contratual, ofertado pela autarquia, confluía o entendimento de que na “glosa por falta de colaboradores deve considerar em seus cálculos o número de dias úteis do mês” (negrito e sublinhado são do original);
e. Informação de que a fiscalização, durante toda a vigência do Contrato n.º 969/2018, realizou a glosa por falta de colaboradores, seguindo o entendimento referido nas alíneas acima;
f. “Parecer Jurídico”, constante do SEI 8028958, apresentado pela empresa contratada, onde contesta a “metodologia de cálculo”, sob o argumento de que, como não havia previsão expressa no “Termo de Referência”, no tocante à metodologia a ser praticada, o DNIT deveria realizara glosas sustentado em “dias corridos”. A seu favor, carreou o
PARECER SEORI/AUDIN-MPU N.º 3.098/2014 (SEI 8028983). - Desta feita, após tais considerações, o Sr. Fiscal Administrativo fez as seguintes indagações: a) se o PARECER SEORI/AUDIN-MPU N.º 3.098/2014, juntado pela contratada, tem efeito vinculante à administração; e, b) em caso de não haver a vinculação, qual a metodologia de cálculo que deve ser utilizada, haja vista o silêncio no Termo de Referência.
- Isto, posto, por sugestão da fiscalização, e, também porque a Coordenação de Administração e Finanças/DNIT/AL se coadunou com as dúvidas suscitadas pela fiscalização (SEI 8035522), os autos foram encaminhados ao Sr. Superintendente
Regional/DNIT/AL (SEI 8037053), solicitando-se submissão à PFE/DNIT, que a mim coube a sua apreciação, conforme escrito inicialmente. - Pois bem. Em resposta ao primeiro questionamento apresentado pela fiscalização, tem-se de forma bem objetiva, uma resposta negativa, já que o Parecer ali citado fora exarado pela Auditoria do Ministério Público da União, órgão de controle interno daquele órgão, não tendo o condão de vincular a administração pública, cingindo-se seus efeitos à estrutura administrativa à qual se destina.
- Quanto ao segundo questionamento, os fatos postos noticiam que no âmbito do contrato de prestação de serviços, verificou-se a ausência desta prestação em determinados dias, o que reclama, evidentemente, que se dê a devida glosa, de forma a se restituir à administração, o valor que desembolsou por um serviço que não lhe fora efetivamente prestado (ainda que parcialmente).
- E a consulta remetida a esta Procuradoria tem por objeto a dúvida acerca de qual divisor deve ser utilizado para se chegar ao valor a ser glosado, se 30 (número de dias a compor um mês, conforme definição legal), ou o número de dias úteis daquele
determinado mês em que se deu a falta da prestação do serviço. - Descortina-se daí, que chegar-se ao valor a ser glosado, exige-se que seja identificado o valor diário, considerada a unidade de medida escolhida para quantificação do serviço, de forma a se encontrar o valor de custo, que será, por evidente, aquele a
ser restituído, posto que qualquer outra fórmula será prejudicial para uma das partes. - Neste sentido, resta evidente que a administração paga à empresa contratada pelos dias em que o serviço lhe é efetivamente prestado, o que exclui os dias não úteis, ou seja, não se deve tomar por divisor o mês civil (30 dias), mas sim a quantidade de dias em que o serviço é executado, apresentando-se como acertada a conduta adotada pelo fiscal do contrato, que
“realizou as glosas, durante a vigência deste contrato, por falta de colaboradores, considerando o defendido pela doutrina e observando, para fins de cálculo, o número de dias úteis do mês.”, conforme narrou em seu despacho (SEI 8026737). - É certo que existem opiniões contrárias, como aquela posta no Parecer referido pela empresa em sua defesa, mas cujas conclusões ouso discordar, eis que a utilidade do dia, e não a totalidade constitutiva de um mês, define o exato valor diário do serviço prestado.
- Pelo exposto, opino no sentido de que se apresenta correta a metodologia utilizada pelo fiscal do contrato para quantificar o montante a ser glosado.
- Por fim, à guisa de sugestão, destaco que deve ser incluída tal previsão nos próximos processos licitatórios, de modo a evitar o surgimento de dúvidas desta natureza.
- Ademais, deixo de submeter os presentes autos à aprovação da Procuradoria-Geral/DNIT, posto que o objeto aqui tratado não consta nas hipóteses previstas no art.44, da novel Instrução Normativa n.º 2/2021/DG/PFE/DNIT SEDE, de 24/2/2021,
com vigência a partir de 1.º/4/2021. - Encaminhe-se à SRE/DNIT/AL.
Maceió, 26 de junho de 2021.