Empenho x Contrato - dúvida sobre datas de emissão

NELCA
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Boa tarde,

Estamos tendo uma dificuldade operacional quanto ao momento do Empenho e do Contrato.

Sempre adotamos confeccionar o contrato e, este, após assinado, ser encaminhado para empenhamento. Após isso, emitimos a Ordem de Compra e/ou Serviços.

Ocorre que o setor Jurídico está nos questionando essa tramitação, alegando que ela não atende a Lei 4320 (empenho prévio).

Em contato com a empresa que fornece o software de gestão, fomos informados de que todos os órgãos que usam o sistema fazem a tramitação como nós - entendendo que a assunção da despesa só se dá com a emissão da Ordem de Compra ou de Serviços, que são emitidas após contrato e após Empenho (inclusive com o encaminhamento deste para o fornecedor).

Sendo assim, busco informações sobre como podemos resolver essa situação, para que não incorramos em ilegalidade.

a) a nossa tramitação pode ser considerada correta ou não?

b) o empenho prévio é considerado o documento emitido antes da formalização do contrato ou antes do inicio de vigência do contrato?

c) o empenho deve ser emitido anteriormente à assinatura do contrato, independente da data de vigência?

Agradeço por orientações.

Kerley Cristhina

Câmara Municipal de Patos de Minas

Kerley Cristhina

Qual o momento para a emissão do empenho? É antes da assinatura do contrato ou depois?
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A lei determina que a administração não incorrerá em despesa sem empenho que a sustente (art. 60 lei 4320/64). Pactuar contrato sem empenho gera uma obrigação pendente de implemento de condição (a outra parte prestar o serviço ou fornecer o bem) sem a garantia do recurso reservado para cumprir aquela obrigação.

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Tem sentido emitir a NE com a OS se a contratação substitui o termo de contrato pela NE como instrumento contratual.

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A assessoria jurídica está correta. É sedimentado que o empenho seja emitido antes da assinatura do contrato, pois ele é o instrumento que cria a obrigação de pagamento pendente de implementação de condição.

Inclusive, é bastante comum que o contrato mencione o número do empenho que será utilizado para cobertura orçamentária.

No mais, pode surgir a dúvida quanto à necessidade de empenho em contratos continuados de demanda variável (sob demanda). Para esses casos, o empenho ainda assim é exigido de forma prévia, mas será feito nas modalidades global ou estimativa. Como a liberação de recurso orçamentário respeita o cronograma de desembolso estabelecido em ato do Poder Executivo (conforme art. 8º da Lei de Responsabilidade Fiscal), é muito comum emitir um empenho inicial com o valor parcial do contrato, na modalidade estimativa, e reforçar mensalmente a medida que o recurso orçamentário for liberado.

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A dúvida apresentada é pertinente e bastante comum na prática administrativa, mas o ponto central reside na distinção entre assunção de obrigação jurídica e início da execução contratual.

De forma objetiva, respondemos às questões principais:

a) A tramitação atualmente adotada é correta?
Sob o ponto de vista jurídico-orçamentário, não é a forma mais adequada.
A assinatura do contrato já caracteriza a assunção de obrigação pela Administração Pública, ainda que a execução propriamente dita só venha a se iniciar com a expedição da Ordem de Serviço (ou Ordem de Compra).
Assim, celebrar contrato sem o prévio empenho contraria expressamente o disposto no art. 60 da Lei nº 4.320/1964, que veda a realização de despesa sem prévio empenho.

b) O empenho prévio deve anteceder o quê?
O empenho prévio deve anteceder a assunção da obrigação, e não apenas o início da vigência ou o início da execução.
No caso de contratações formalizadas por contrato administrativo, a obrigação nasce com a assinatura do contrato (ou com sua publicação, quando exigida). Por essa razão, o empenho deve existir antes desse ato.

c) O empenho deve ser emitido antes da assinatura do contrato, independentemente da vigência?
Sim.
A data de início da vigência do contrato não afasta a exigência do empenho prévio.
Pelo contrário, é prática correta e recomendada que o próprio instrumento contratual faça menção expressa ao número da Nota de Empenho (ou Nota de Empenho Global/Estimativa) que assegura a cobertura orçamentária, reforçando a regularidade do ajuste.

Quanto à alegação de que a despesa só se materializa com a Ordem de Serviço/Compra:
Esse entendimento não prevalece juridicamente quando há contrato formal.
A Ordem de Serviço (ou Ordem de Compra) tem a função de autorizar o início da execução, mas não substitui o empenho como requisito prévio à assunção da obrigação contratual pela Administração.

Caminho juridicamente seguro (recomendado):

  1. Emitir o empenho prévio (global ou estimativo, conforme a natureza do objeto);

  2. Firmar o contrato (com menção expressa ao número da Nota de Empenho);

  3. Posteriormente, expedir a Ordem de Serviço (ou Ordem de Compra) para autorizar o início da execução.

Essa sequência afasta riscos de apontamentos por parte do controle interno, Tribunais de Contas ou Ministério Público, além de preservar a regularidade orçamentária e financeira do processo.

Espero que o presente esclarecimento contribua para a uniformização dos procedimentos e para maior segurança jurídica nas contratações.

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