Em processo de dispensa, o empenho pode ser utilizado como contrato?

Boa tarde, gostaria de saber se em um processo de dispensa, o empenho pode ser utilizado como forma de contrato?

@Dayanne_Herdy a possibilidade de substituição do Contrato por outro instrumento está descrito no art. 62, §4° da Lei n.° 8.666/93 e independe do valor:

§ 4o É dispensável o “termo de contrato” e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.

Na nova Lei 14.133 isso já vem explícito:

Art. 95. O instrumento de contrato é obrigatório, salvo nas seguintes hipóteses, em que a Administração poderá substituí-lo por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço:

I - dispensa de licitação em razão de valor;

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Obrigada pela resposta!!

@rodrigo.araujo Em relação a nova lei, ela não mais considera as condicionantes (entrega imediata e integral e ausência de obrigações futuras) para permitir a facultatividade do uso do Termo de Contrato e sua substituição por Nota de Empenho no caso de Dispensa de Licitação em razão do valor, ou devo interpretar conjuntamente as hipóteses do inciso I e II do art. 95 da lei n.° 14.133/21. Sabemos que existem despesas por dispensas de pequeno valor que há obrigações futuras, e a entrega é parcelada, o que atualmente, condiciona o uso do Termo de Contrato nestes casos.

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@Jose_Ribamar_Filho entendo que são possibilidades individualizadas, tanto que o caput traz a expressão “nas seguintes hipóteses”, escrita no plural. A primeira se correlaciona pura e simplesmente ao valor da contratação, já a segunda independe do valor, desde que atendida as demais características.

Deixando bem claro que a norma faculta a substituição e não a obriga.

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Eu tenho acreditado que essa separação das situações na nova lei deu-se por causa da previsão de regulamentação do SRP para dispensa. Se não foi essa a intenção, eu acho muito frágil liberar, mesmo sendo uma faculdade e não obrigação, para dispensa de pequeno valor, independente da situação, o uso de nota de empenho em substituição ao Termo de Contrato, pois havendo obrigações futuras e/ou entrega parcelada, na ocorrência de eventos de inadimplência, apesar de estarem previstas no PB as suas consequências, possui maior segurança de ação pela Administração quando estão dispostas as regras em um documento próprio de contrato assinado entre as partes. Talvez seja uma impressão minha, em razão da cultura da Administração em formalizar sempre que possível as contratações por Termo de Contrato, mas tenho receios sobre essa autorização expressa no caso específico de dispensa de pequeno valor. Para mim, a condição do inciso II, era suficiente para dar a liberdade ao gestor de decidir diante do fato concreto a necessidade ou não de se adotar o termo de contrato, até no caso das dispensas de pequeno valor. Vou além, quanto ao termo “compras” no início do inciso II, pois o TCU já se manifestou sobre a possibilidade da aplicação análoga a serviços com entrega (execução) integral e imediata. A lei poderia sanar essa celeuma que existe sobre a possibilidade de se aplicar também essa faculdade de uso da nota de empenho a “serviços” quando presentes estas condições, para não termos que sempre se socorrer à decisões dos tribunais de controle para justificar o uso.

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@Jose_Ribamar_Filho se a Lei faculta e não proíbe, cabe ao administrador avaliar a necessidade ou não. Quanto ao serviço, acho que em parte ele foi contemplado no inciso I, até porque a garantia ao serviço é coberta pelo artigo 26 da Lei nº 8.078/1990 (CDC), sendo esta a obrigação futura na maioria destes contratos mais simples, lembrando que o limite subirá para R$ 50.000,00.

Contudo generalizar acho perigoso, afinal, cada serviço é peculiar, talvez a Lei tenha sido prudente neste ponto, porém sua manifestação é, de certa forma, congruente, tanto que no que tange a Habilitação, a lei entendeu desta forma:

Art. 70. A documentação referida neste Capítulo poderá ser:
[…]
III - dispensada, total ou parcialmente, nas contratações para entrega imediata, nas contratações em valores inferiores a 1/4 (um quarto) do limite para dispensa de licitação para compras em geral e nas contratações de produto para pesquisa e desenvolvimento até o valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais).

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Concordo com o @rodrigo.araujo no sentido de serem possibilidades distintas, assim como ocorre também no caso da dispensa do uso do termo de contrato prevista no caput do Art. 62 da lei nº 8.666, de 1993 (não limitada a compras), e aquela prevista no §4º do mesmo artigo (limitada a compras).

Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

Nesta primeira hipótese, o instrumento de contrato é obrigatório somente para valores acima do limite da modalidade Concorrência, e independe do objeto.

§ 4o É dispensável o “termo de contrato” e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.

Já esta outra hipótese, não tem limite de valor, mas aplica-se exclusivamente para compras, que atendam todas as características listadas na lei.

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E, @Dayanne_Herdy,

Na Lei nº 8.666, de 1993, não é só o termo de contrato que tem valor legal de contrato não. Qualquer instrumento usado como contrato é contrato. Tem gente que chama de instrumento equivalente a contrato, mas não é isso que a lei fixa não. Empenho quando usado como contrato é contrato.

Art. 2º, Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

O que o Art. 62 trata é do termo de contrato ou instrumentos equivalentes a ele, o termo de contrato. Mas são todos igualmente contrato, se usados com esta finalidade.

Destacar, por fim, que mesmo se usar o termo de contrato, a nota de empenho ainda será de emissão obrigatória. Neste caso o empenho não é e não pode ser contrato, se não haveriam dois contratos para o mesmo objeto.

Lei nº 4.320, de 1964
Art. 58. O empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição.
Art. 60. É vedada a realização de despesa sem prévio empenho.
Art. 61. Para cada empenho será extraído um documento denominado “nota de empenho” que indicará o nome do credor, a representação e a importância da despesa bem como a dedução desta do saldo da dotação própria.

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@ronaldocorrea pelo que já pesquisei o próprio TCU não segue a linha de hipóteses distintas, apesar de ter doutrinadores que defendem a separação como no texto literal da lei 8.666/93. O entendimento do TCU parece ser no sentido de que o § 4° não é uma exceção a regra do caput do art. 62, mas um requisito que se soma a ela para se facultar a substituição do termo de contrato:

“Sempre quando houver obrigações futuras decorrentes do fornecimento de bens e serviços, formalize, independentemente da modalidade de licitação, termo de contrato, conforme preconizado no art. 62, §4°, da lei 8.666/93” (Acórdão 1219/2007 - Primeira Câmara).

Eu concordo com o entendimento do TCU, pois um contrato de serviço como por exemplo o de terceirização, seja ele no valor total acima de 176 mil (situação obrigatória) ou menor que 17,6 mil (situação facultativa) reais ao ano, deveriam ser obrigatoriamente formalizados por Termo de Contrato. Os mesmos problemas podem ocorrer independente dos valores citados para esta contratação e, neste caso específico, o serviço é prestado em parcelas e não integralmente (de uma única vez).

Desta forma, e sabendo que na prática tanto bens quanto serviços podem ser entregues/prestados de forma integral (única parcela) e imediata (prazo máximo realização de 30 dias contados da solicitação de execução/fornecimento), assim como podem ou não ter obrigações futuras, e com base no próprio entendimento do Tribunal de Contas da União, vejo que a Lei perdeu a oportunidade de pacificar no seu texto de forma clara essa situação, conforme expus anteriormente.

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Eu conheço os poucos julgados do TCU que tratam do assunto, mas na lei o §4º é exclusivo para compra e não se aplica a serviço.

E eu também não vejo nenhuma razão para entender pela obrigatoriedade de termo de contrato para serviço em valores abaixo do limite da Concorrência, quando a lei diz textualmente que ele é facultativo.

Não traz nenhuma vantagem ao órgão público e a lei não fixa a obrigatoriedade. Então, acho que cada gestor deve decidir isto, com base em cada situação, pois de toda forma, proibido também não é. Até para dispensa por valor, se quiser pode firmar termo de contrato, apesar de a meu ver ser um controle muito além do necessário.

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Interessante. Você quer dizer então que, mesmo havendo julgado do TCU mais restritivo, o gestor pode decidir não considerá-lo?
Essa atitude do gestor não implicaria em aumento de risco para o órgão?
Sua interpretação vai de encontro à minha experiência no órgão em que trabalho, onde basta um julgado do TCU para determinar as ações que devemos seguir, mesmo que a redação da Lei seja mais flexível, como é o caso do exemplo suscitado nesta discussão.

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No caso de órgão integrande do Sistema de Serviços Gerais - Sisg, a Intrução Normativa Seges/MP nº 5, de 26 de maio de 2017, fixa uma interpretação do art. 62 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que não deixa dúvidas:

ANEXO VII-G
DA FORMALIZAÇÃO E PUBLICAÇÃO DO CONTRATO

(…)

2 O instrumento contratual será obrigatório, nos termos do art. 62 da Lei nº 8.666, de 1993, salvo se:
a) o valor da contratação por licitação, dispensa ou inexigibilidade não superar o previsto para a modalidade convite; ou
b) nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.

Julgados do Tribunal de Contas da União não são lei e nem vinculam toda a Administração Pública (em regra). A jurisprudência orienta a aplicação da lei, mas os julgados não podem ser tido como regra, ainda mais quando tratam de entendimentos não sedimentados.

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Sabem me informar qual(is) julgados do TCU que definem a analogia entre compras e serviços de entrega imediata?