É possível chamar remanescente com base exclusivamente na falta de interesse da contratada em prorrogar o atual contrato?

NELCA
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Colegas, estou com uma dúvida e gostaria de saber as opiniões de vocês sobre uma situação prática envolvendo a possibilidade de convocação de remanescente.

A questão é a seguinte: seria possível chamar o remanescente exclusivamente em razão da falta de interesse da atual contratada em prorrogar o contrato vigente?

Sabemos que a legislação permite a contratação de remanescente de contrato em algumas hipóteses, geralmente quando há rescisão contratual por culpa do contratado ou outro motivo que inviabilize a continuidade da execução. No entanto, a situação que estou analisando não envolve rescisão, e sim não prorrogação — ou seja, o contrato está sendo regularmente cumprido até o fim do prazo, mas a contratada manifestou desinteresse em prorrogá-lo.

Aproveito para destacar que encontrei um artigo interessante sobre o tema, publicado pela Conam: Não prorrogação contratual e contratação de remanescente pela Administração – Conam. O texto discute justamente essa questão da não prorrogação contratual e sua distinção em relação à rescisão, além de abordar se seria juridicamente cabível a contratação de remanescente nesses casos.

Fiquei em dúvida porque, pelo que entendi, a não prorrogação não caracteriza rompimento antecipado do contrato, mas apenas o término natural do ajuste. Assim, não haveria propriamente um “remanescente de contrato” a ser convocado, já que o instrumento chegou ao seu fim de forma regular. Por outro lado, há a preocupação com a continuidade da prestação dos serviços, especialmente quando o contrato está próximo do término — por exemplo, se ele findar em dois meses e ainda não houver nova licitação concluída.

Diante disso, caso realmente não seja possível chamar o remanescente apenas pela ausência de interesse na prorrogação, quais alternativas a Administração poderia adotar? Seria o caso de iniciar imediatamente um novo processo licitatório, ou haveria alguma medida excepcional (como contratação direta temporária) para evitar a descontinuidade dos serviços?

Enfim, deixo aqui a reflexão: nessas condições, a convocação de remanescente seria possível ou não? O que vocês acham que seria mais adequado fazer nessa hipótese?

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Entendo ser legalmente admitido convocar remanescente ante a ausência de interesse da contratada em prorrogar o contrato, no entanto algumas condições devem ser observadas.

Primeiro, entendo que deva ser priorizada a realização de uma nova licitação antes de convocar remanescente. Mesmo não havendo tempo hábil para uma nova licitação, pode-se buscar a prorrogação do contrato por um período de vigência menor e incluir no aditivo de prorrogação uma cláusula resolutiva, registrando que o contrato poderá ser encerrado antecipadamente caso a nova licitação seja concluída antes de findar a nova vigência.

Porém, caso a atual contratada realmente não queira renovar de nenhuma forma, então poderá ser realizado o procedimento de convocação de remanescente, porém será imprescindível rescindir o contrato atual, nos termos do §7º do art. 90 da NLLC:

“Art. 90, § 7º Será facultada à Administração a convocação dos demais licitantes classificados para a contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento em consequência de rescisão contratual, observados os mesmos critérios estabelecidos nos §§ 2º e 4º deste artigo” (grifo nosso)

Por se tratar de objeto cuja prestação não pode sofrer solução de continuidade, sugiro formalizar a rescisão com data futura, ou seja, assina agora, mas informando que ela passará a valer a partir de uma data futura (podendo ser até o último dia da vigência do contato).

Uma vez assinado amigavelmente o termo de rescisão com contrato (ainda que com efeitos a partir de data futura), a autoridade competente deverá adotar os procedimentos de volta de fase (cancela homologação e adjudicação, depois agenda a reabertura da sessão).

No dia da sessão, proceder com a desclassificação da “rescindida” e, em seguida, conduzir o procedimento de convocação de remanescente nos termos dos §§ 2º e 4º do art. 90 da NLLC.

Art. 90, § 2º Será facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou não retirar o instrumento equivalente no prazo e nas condições estabelecidas, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições propostas pelo licitante vencedor.

§ 4º Na hipótese de nenhum dos licitantes aceitar a contratação nos termos do § 2º deste artigo, a Administração, observados o valor estimado e sua eventual atualização nos termos do edital, poderá:

I - convocar os licitantes remanescentes para negociação, na ordem de classificação, com vistas à obtenção de preço melhor, mesmo que acima do preço do adjudicatário;

II - adjudicar e celebrar o contrato nas condições ofertadas pelos licitantes remanescentes, atendida a ordem classificatória, quando frustrada a negociação de melhor condição.

AGORA É QUE ENTRA A MINHA DÚVIDA! kkk

Caso a atual contratada (cujo valor esteja bem abaixo do estimado) não tenha interesse em prorrogar o contrato porque o valor atualmente praticado não lhe seja mais interessante ou viável economicamente…..e durante o procedimento de convocação de remanescente nenhuma licitante demonstre interesse em assumir o contrato atual, nem mesmo subindo o valor do contrato para o estimado e resguardado o direito a atualização (nos termos do §4º do art. 90), resultando no fracasso do procedimento…nessa situação, haveria alguma possibilidade legal de, após o fracasso da convocação de remanescente, RECONTRATAR a atual contratada pelo valor estimado da licitação caso ela informe ter interesse nesse valor? Ou a única saída legalmente possível nesse caso seria realmente uma contratação emergencial?

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Eu tomaria cuidado.

Para rescindir o contrato tem que existir motivação legítima. Viabilizar a chamada do remanescente pode não se sustentar bem do ponto de vista legal.

Afinal, a falta de interesse da contratada na prorrogação, em geral, não é problema contratual. É término natural do ajuste. Há casos extremos em que a resposta pode ter ocorrido de modo intempestivo e causado prejuízo ao trâmite processual regular, mas é outra conversa.

O que me preocupa: se o contrato está sendo executado regularmente, qual o fundamento jurídico para rescindir?

Sem falha, inadimplemento ou interesse público superveniente bem demonstrado, a rescisão pode ser interpretada como ato inadequado.

No fim, a discussão talvez devesse caminhar para o controle preventivo (tônica da Lei 14133):

  • Que protocolos internos fazem sentido para tratar prorrogações?

  • Com que antecedência devemos formalizar a consulta à contratada?

  • Como estruturar um plano B quando houver negativa?

Espero ter contribuído.

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Boa tarde.

Compartilho do entendimento apresentado pelo Franklin, sobretudo por considerar que a situação se revela juridicamente frágil. À luz do casos concreto, é possível inferir que parte significativa das manifestações de desinteresse na renovação contratual decorre dos valores atualmente registrados, que podem não mais refletir as condições de mercado.

Diante disso, entendo como mais adequado promover a revisão dos preços mediante a realização de novas pesquisas mercadológicas, buscando compatibilizá-los com a realidade atual. Depois disso, avaliaria a possibilidade de formalizar, junto à atual contratada, um ajuste de caráter provisório, que assegure a continuidade do serviço até a conclusão de um novo procedimento licitatório.

No meu órgão, as prorrogações são iniciadas com antecedência mínima de 60 dias, prazo que, ainda assim, considero exíguo diante das etapas e da complexidade envolvidas.

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Prezados, a fim de contribuir com o debate, compartilho a seguir trecho de artigo publicado em 2023 em que o articulista avalia, à luz de 2 acórdãos do TCU, a possibilidade de convocar remanscente em decorrência da rescisão motivada pela ausência de interesse da contratada em prorrogar a vigência do contrato.

“A respeito da temática ora debatida, insta mencionar duas decisões paradigmáticas do Tribunal de Contas da União, que confirmam o que aqui se sustenta e que, em um primeiro momento, podem parecer contraditórias, mas não o são. A primeira delas diz respeito ao Acórdão 819/2014-Plenário, no qual se fixou o enunciado no sentido de que a ausência de interesse da contratada em prorrogar avença de prestação de serviços de natureza continuada não autoriza a realização de dispensa de licitação para contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, de que trata o artigo 24, inciso XI, da Lei 8.666/1993.

(…)

A segunda decisão concerne ao Acórdão 1134/2017-Plenário, tendo-se firmado o enunciado de que a ausência de interesse da contratada em fazer nova prorrogaçãode avença de prestação de serviços de natureza continuada autoriza a realização de dispensa de licitação para contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento (artigo 24, inciso XI, da Lei 8.666/1993), desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço .

Sobre esse segundo caso, apesar de o aludido enunciado parecer indicar que a simples não prorrogação poderia permitir a contratação direta de remanescente, investigando-se a situação concreta sob análise, apura-se que a Administração Pública, após verificar a impossibilidade de se realizar a prorrogação, efetivou a rescisão (amigável) e o contrato de remanescente teve prazo de vigência de oito dias, já estabelecendo em seguida um aditivo prorrogando o novo contrato por doze meses. É dizer, não foi a mera não prorrogação que permitiu a contratação direta de remanescente, mas sim a rescisão antecipada, ainda que gerada pela ausência de interesse na prorrogação pela contratada. Não houve contrariedade, portanto, à diretriz anteriormente fixada no Acórdão 819/2014-Plenário.
(…)
[3] Calha sublinhar que as conclusões aqui apresentadas mostram-se juridicamente adequadas tanto diante da Lei nº 8.666, de 1993, quanto em relação à Lei nº 14.133, de 2021, não havendo tratamento distinto em relação a esse ponto na nova Lei de Licitações.*”
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Obs.: Esse mesmo artigo foi publicado no Portal Sollicita:

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Obrigado por compartilhar, @LeoRibeiroAzevedo

Chamo atenção para o Acórdão 1134/2017-P. Ali, o Voto do Relator apontou claramente:

a comunicação quanto à impossibilidade de prorrogação contratual foi realizada pela empresa XXXX há menos de um mês do encerramento da vigência, inexistindo tempo suficiente para a realização de novo procedimento licitatório.

O TCU considerou esse fato como atenuante da irregularidade (de usar dispensa por remanescente em contrato que não foi tecnicamente “rescindido”).

Permanece, a meu ver, a excepcionalidade. Em regra, com base apenas na recusa do contratado de prorrogar, não é aconselhável dispensar por contratação de remanescente.

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Pessoal,

E se houve a prorrogação (em fevereiro), para evitar a solução de continuidade, mesmo com o órgão contratante já bastante insatisfeito com os serviços prestados, ainda assim é defensável rescindir o contrato e chamar a remanescente nos termos do § 7º do art. 90 até que seja finalizada a nova licitação?

Se sim, para atender o §2°, a remanescente terá que aceitar é o valor atualizado (considerando que já houve um reajuste)?

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Excelente! Concordamos sobre o caráter excepcional da rescisão ante o desinteresse da contrata em prorrogar. Como havia registrado, entendo que deva ser priorizada a realização de uma nova licitação e, inclusive, se não houver tempo hábil, buscar uma prorrogação por prazo menor a fim de ganhar tempo necessário para finalizar um novo certame.

Isso posto, volto à minha dúvida: considerando que o procedimento de convocação de remanescente admite contratar com o preço estimado (art. 90, §4º), se mesmo assim nenhuma das empresas convocadas demonstrar interesse em assumir o contrato (nem mesmo com o valor estimado), seria possível “RECONTRATAR” a empresa com a qual foi assinado o termo de rescisão (cujos efeitos foram jogados para data futura) caso ela aceite ser recontratada com o valor estimado?

Nesse caso, o termo de rescisão seria cancelado antes do início dos seus efeitos e o valor do contrato seria atualizado para o valor estimado. Mas qual poderia ser o fundamento para essa atualização: reajuste ou revisão?

Confesso que me parece contrária ao interesse público a interpretação no sentido de que a lei admite que a convocação de remanescente tenha como resultado um contrato com o valor estimado, mas não admitiria que o contrato atual, mesmo diante dessas circunstâncias (fracasso no procedimento de remanescente), tenha seu valor atualizado para o estimado, tornando inevitável, s.m.j, uma contratação emergencial.

Algumas informações a serem consideradas:

i) o contrato atual (rescindido, mas com efeitos futuros) tem um valor bem abaixo do estimado, de modo que eventual reajuste por índice ainda não seria interessante para a contratada manter o contrato;

ii) a contratada alegou, como justificativa para o não interesse na prorrogação, um aumento excepcional nos custos em razão da variação do preço do produto no mercado internacional, porém não logrou êxito em comprovar adequadamente o impacto, razão pela qual não foi concedida revisão contratual;

iii) o insucesso no procedimento de convocação de remanescente decorre justamente dessa excepecional alta nos custos do objeto, conforme justificado por algumas das participantes do certame;

iv) trata-se de serviço essencial, não admitindo solução de continuidade.

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Caramba, @LeoRibeiroAzevedo é uma situação muito específica.

Objetivamente, não vejo base segura para usar o art. 90, § 4º como fundamento para “recontratar” a empresa atual depois que os remanescentes recusaram. Esse dispositivo serve para disciplinar a negociação e a adjudicação aos licitantes remanescentes. Por inferência, ele não autoriza “converter” o contrato que seria extinto em um novo ajuste com o antigo contratado apenas porque ninguém aceitou assumir.

O ponto decisivo, a meu ver: se vocês recontratarem a mesma empresa, estarão preservando o contrato originário. Nesse cenário, a alteração de preço precisa encontrar amparo no instituto próprio do contrato vigente: revisão/reequilíbrio.

Mas você mesmo informou que esse pleito já foi apresentado e não foi adequadamente comprovado.

Vocês já consultaram formalmente todos os remanescentes? Pode ser que isso ajude a rever a decisão sobre o reequilíbrio. Note que a recusa formal dos remanescentes pode ser útil como elemento de instrução para demonstrar que o preço originalmente contratado se tornou incompatível com a realidade de mercado, mas isso, por si só, não substitui a comprovação específica exigida para eventual revisão do contrato atual.

Talvez a solução seja uma nova licitação, com patamares de preço estimado atualizados. Mas, aí, o argumento do pleito de reequilíbrilo teria ganho mais uma peça a favor…

O que me preocupa mais nessa história: o valor contratado estar muito abaixo do estimado. Essa pode ser a explicação mais forte para o desinteresse da empresa em continuar. Se ela mergulhou para ganhar, a lógica é que remanescentes poderiam aceitar pelo valor estimado. Se não aceitarem, acende alguns alertas, especialmente que o estimado já não reflete o mercado.