Boa tarde;
Queridos Nelquianos, coloco minha inquietação em relação a esses documentos, visto que existe uma centena de entendimentos independentes pelos órgão e entidades do SISG.
Minha contextualização não se imiscui em entendimentos jurisprudenciais (TCU) ou jurídicos consultivos (AGU), e sim no entendimento normativo. Faço essa ressalva visto que pugno por entendermos a legislação que nos obriga ou nos desobriga a atuar em um ou outro sentido.
Temos que a Lei nº 4.320/64 estabelece os conceitos gerais, momentos em que se dão o empenho, a liquidação e pagamento.
A INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 3, DE 26 DE ABRIL DE 2018, a partir desses conceitos, estabelece que:
Art. 30. Previamente à emissão de nota de empenho, à contratação (assinatura do termo de contrato)* e a cada pagamento, a Administração deverá realizar consulta ao Sicaf para identificar possível suspensão temporária de participação em licitação, no âmbito do órgão ou entidade, proibição de contratar com o Poder Público, bem como ocorrências impeditivas indiretas, observado o disposto no art. 29. (grifos e observações não constam no original).
Assim, antes do empenho e antes da assinatura do contrato, temos que verificar os impedimentos de licitar, e não a manutenção das condições de habilitação (CND’s vencidas por exemplo) , visto que essa obrigação só se implementa com à assinatura do contrato ou após a emissão da nota de empenho, quando essa prestar-se a substituir o contrato.
De outra banda temos que a INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 3, DE 26 DE ABRIL DE 2018 estabelece momento específico para que se verifique a manutenção das condições de habilitação é o pagamento, vejamos:
Art. 31. A cada pagamento ao fornecedor a Administração realizará consulta ao Sicaf para verificar a manutenção das condições de habilitação (…) (grifos e observações não constam no original).
Em síntese, entendo que revolvida a habilitação, ou seja, estando o licitante habilitado em um certame homologado, não existindo contra ele a superveniência de um impedimento de licitar ou contratar, não podemos impedir, por inexistência de dispositivo legal, a emissão do empenho ou a assinatura do contrato em favor desse licitante, mesmo que existam débitos fiscais.
Com esse paradigma tentei enfrentar o §3º do Art. 195 da CF:
§ 3º A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.
Ao que parece pelo menos a regularidade junto à Seguridade Social teria que ser verificada antes do empenho ou da assinatura do contrato. Contudo entendo que a expressão “contratar com o poder público” contida §3º do Art. 195 da CF, tem que ser interpretada à luz do Inciso XXI do Art. 37 também CF, visto que a mesma tem contratação em sentido amplo, ou seja, como a habilitação em um processo de licitação ou contratação direta, e não como o contrato stricto senso. Vejamos:
CF, Art. 37, Inciso XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifos e observações não constam no original).
Assim pergunto: qual o procedimento (fundamentação) que o órgão/entidade de vocês utiliza quando se depara, antes do empenho ou da assinatura do contrato e Ata de Registro de Preços, com um licitante que perdeu sua condição de regularidade fiscal, por exemplo?
Observação: não adentrei ainda no entendimento da AGU pois ele é confuso com relação ao Termo de Contrato e a Ata de Registro de Preços e não trada do momento prévio ao empenho.