Documentos a serem exigidos antes do empenho, termo de contrato e pagamento

Boa tarde;

Queridos Nelquianos, coloco minha inquietação em relação a esses documentos, visto que existe uma centena de entendimentos independentes pelos órgão e entidades do SISG.

Minha contextualização não se imiscui em entendimentos jurisprudenciais (TCU) ou jurídicos consultivos (AGU), e sim no entendimento normativo. Faço essa ressalva visto que pugno por entendermos a legislação que nos obriga ou nos desobriga a atuar em um ou outro sentido.

Temos que a Lei nº 4.320/64 estabelece os conceitos gerais, momentos em que se dão o empenho, a liquidação e pagamento.

A INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 3, DE 26 DE ABRIL DE 2018, a partir desses conceitos, estabelece que:

Art. 30. Previamente à emissão de nota de empenho, à contratação (assinatura do termo de contrato)* e a cada pagamento, a Administração deverá realizar consulta ao Sicaf para identificar possível suspensão temporária de participação em licitação, no âmbito do órgão ou entidade, proibição de contratar com o Poder Público, bem como ocorrências impeditivas indiretas, observado o disposto no art. 29. (grifos e observações não constam no original).

Assim, antes do empenho e antes da assinatura do contrato, temos que verificar os impedimentos de licitar, e não a manutenção das condições de habilitação (CND’s vencidas por exemplo) , visto que essa obrigação só se implementa com à assinatura do contrato ou após a emissão da nota de empenho, quando essa prestar-se a substituir o contrato.

De outra banda temos que a INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 3, DE 26 DE ABRIL DE 2018 estabelece momento específico para que se verifique a manutenção das condições de habilitação é o pagamento, vejamos:

Art. 31. A cada pagamento ao fornecedor a Administração realizará consulta ao Sicaf para verificar a manutenção das condições de habilitação (…) (grifos e observações não constam no original).

Em síntese, entendo que revolvida a habilitação, ou seja, estando o licitante habilitado em um certame homologado, não existindo contra ele a superveniência de um impedimento de licitar ou contratar, não podemos impedir, por inexistência de dispositivo legal, a emissão do empenho ou a assinatura do contrato em favor desse licitante, mesmo que existam débitos fiscais.

Com esse paradigma tentei enfrentar o §3º do Art. 195 da CF:

§ 3º A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

Ao que parece pelo menos a regularidade junto à Seguridade Social teria que ser verificada antes do empenho ou da assinatura do contrato. Contudo entendo que a expressão “contratar com o poder público” contida §3º do Art. 195 da CF, tem que ser interpretada à luz do Inciso XXI do Art. 37 também CF, visto que a mesma tem contratação em sentido amplo, ou seja, como a habilitação em um processo de licitação ou contratação direta, e não como o contrato stricto senso. Vejamos:

CF, Art. 37, Inciso XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifos e observações não constam no original).

Assim pergunto: qual o procedimento (fundamentação) que o órgão/entidade de vocês utiliza quando se depara, antes do empenho ou da assinatura do contrato e Ata de Registro de Preços, com um licitante que perdeu sua condição de regularidade fiscal, por exemplo?

Observação: não adentrei ainda no entendimento da AGU pois ele é confuso com relação ao Termo de Contrato e a Ata de Registro de Preços e não trada do momento prévio ao empenho.

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Há normativo do meu órgão que impede a celebração do contrato nessa situação. Tem que ser cumprido.

@Marcelo_Torres boa tarde

Teria como me mandar esse normativo, ou citar a fundamentação que o mesmo usa propor seus efeitos.

Desde já agradeço;

THIEGO

Muito Obrigado @Marcelo_Torres

Bateu a nostalgia agora, servi nesta Inspetoria de Contabilidade em 2004. O Exército não vincula ao SISG, portanto pode operar por normas distintas as tratadas na IN 3/2018.

Grande Abraço;

THIEGO

Thiego, no Exército, seguimos todos os normativos do SISG, com exceção da utilização de alguns sistemas, como: SPGC e ETP digital.

Perfeito, podem utilizar os sistemas, mas não precisam seguir os regramentos (normas propriamente ditas). Assim não consigo utilizar como paradigma para atuação dos órgãos e entidades civis do Poder Executivo Federal.

Decreto nº 1.094/94 - § 2º Os Ministérios Militares e o Estado-Maior das Forças Armadas poderão aplicar, no que couber, as normas pertinentes ao SISG.

Grande Abraço;

THIEGO

@Thiego, boa noite.

Quanto ao pagamento tem-se ainda o q estabelece a INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 5, DE 26 DE MAIO DE 2017:

ANEXO XI
DO PROCESSO DE PAGAMENTO
2. A Nota Fiscal ou Fatura deverá ser obrigatoriamente acompanhada da comprovação da regularidade fiscal, constatada por meio de consulta online ao Sicaf ou, na impossibilidade de acesso ao referido Sistema, mediante consulta aos sítios eletrônicos oficiais ou à documentação mencionada no art. 29 da Lei nº 8.666, de 1993.

É ainda:

10.2. Fiscalização mensal (a ser feita antes do pagamento da fatura)
b) Deve ser consultada a situação da empresa junto ao SICAF.
c) Serão exigidos a Certidão Negativa de Débito (CND) relativa a Créditos Tributários Federais e à Dívida Ativa da União, o Certificado de Regularidade do FGTS (CRF) e a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT), caso esses documentos não estejam regularizados no Sicaf.

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Boa noite @Carlos_Cavalcanti

A IN 3/2018, segue na linha da IN 5/2017, ou seja, antes do pagamento verifica-se a manutenção das condições de habilitação.

Meu estudo busca elucidar o motivo dos órgãos e entidades, também realizarem essa verificação da manutenção das condições de habilitação antes do empenho, sendo que a orientação é que se verifique apenas os impedimentos de licitar.

Boa Noite!
O decreto 10.024/2019 trata da assinatura da ata e contrato no artigo 48

Art. 48. Após a homologação, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato ou a ata de registro de preços no prazo estabelecido no edital.

§ 1º Na assinatura do contrato ou da ata de registro de preços, será exigida a comprovação das condições de habilitação consignadas no edital, que deverão ser mantidas pelo licitante durante a vigência do contrato ou da ata de registro de preços.

§ 2º Na hipótese de o vencedor da licitação não comprovar as condições de habilitação consignadas no edital ou se recusar a assinar o contrato ou a ata de registro de preços, outro licitante poderá ser convocado, respeitada a ordem de classificação, para, após a comprovação dos requisitos para habilitação, analisada a proposta e eventuais documentos complementares e, feita a negociação, assinar o contrato ou a ata de registro de preços, sem prejuízo da aplicação das sanções de que trata o art. 49.

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@Adria_Orneles_Pereir, boa tarde.

O Decreto nº 10.024/2019 não inova, ele segue o mesmo norte da IN 5/2017 e IN 3/2018, ou seja: antes do empenho verificam-se os impedimentos de licitar, antes da assinatura do contrato e da Ata (SRP) a manutenção das condições de habilitação, e antes do pagamento as condições de habilitação.

O que ainda pesquiso é a justificativa (fundamentação) para que de forma geral o Executivo Federal (exceção Ministério da Defesa) opere também a verificação das condições de habilitação antes da emissão do empenho. Pois diferente do que acontece nas assinaturas da Ata ou Contrato, a perca dessas condições não pode ser entendida, minha opinião, como justificativa para não se empenhar, tampouco para voltar a fase do processo e convocar o próximo classificado.

Obrigado pela contribuição;

THIEGO

Thiego não sei legalmente como te ajudar mas se você tem a convicção que antes do contrato você não poderia, qual seria a utilidade de um empenho se o contrato não poderá ser assinado, e se o empenho será o instrumento substituto do contrato, pra mim deve obedecer as regras como se contrato fosse.

Essa é minha convicção sem saber ao certo se é a correta.

@rodrigo.araujo, boa noite.

Agradeço muito a colaboração.

Vou contextualizar por que busco um entendimento inequívoco nesse assunto. Estamos terminando um sistema para automatização de processos, uma interface em Python para publicar os itens das IRP, das licitações tradicionais, emissão de empenho, liquidação, etc. Assim, como os requisitos do sistema exigem que cada ato (cada ação) seja suportado por seu embasamento legal, entrei nessa encruzilhada.

O fluxo mais comum é: empenha-se e encaminha-se o processo para assinatura do contrato, pois o contrato carrega consigo os dados orçamentários (empenho) que o suporta enquanto despesa. Nesse caso parece constrangedor seguir um caminho que tem tudo para ser inexitoso. Contudo a legislação nos orienta que a Administração tem que convocar e oferecer prazo (Art. 64 da Lei nº 8.666/93 e Art. 48 do Decreto nº 10.024/09) para que o adjudicatário assine o contrato ou aceite/retire o empenho. Nesse caso a certeza quando ao não atendimento das condições de habilitação advém com a convocação não atendida.

Eu concordo, contudo regra geral é o contrato, a exceção é a substituição (entrega imediata sem obrigação futura), nesse sentido temos que visualizar o Art. 55 da Lei nº 8.666/93 que deve ser observado no que couber. Assim temo que o empenho (SIAFI), de pronto não atende o Inciso XIII do Art. 55 da Lei nº 8.666/93, ou seja, enquanto contrato não traz consigo a obrigação de o contratado manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Agradeço novamente a contribuição.

THIEGO

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Caro @Thiego,
analisando dois normativos, mencionados abaixo, entendo que antes da emissão de um empenho o orgão precisa, sim, consultar a Regularidade Fiscal da empresa:
Lei 8666/93 - Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

Decreto 10024/19 - Art. 48, § 1º Na assinatura do contrato ou da ata de registro de preços, será exigida a comprovação das condições de habilitação consignadas no edital, que deverão ser mantidas pelo licitante durante a vigência do contrato ou da ata de registro de preços.

Primeiro, é importante entender que o empenho em muitas situações tem valor de contrato. Logo, diante da lei, deve ser encarado como tal.
Além disso, o Art. 48, § 1º quando fala das condições de habilitação para que o contrato seja celebrado, cita o seguinte “… ,que deverão ser mantidas pelo licitante durante a vigência do contrato ou da ata de registro de preços.” Esse trecho me leva a crer que todas as condições necessárias a habilitação da empresa devem se mantidas até o final, seja do contrato ou da ata de registro de preços.