Divergência entre ETP e TR

Prezados,

Qual o entendimento de vocês acerca de alterações/revisões no Termo de referência em relação as informações constantes no ETP. Como exemplo: O prazo de vigência da contratação, em que no momento da elaboração do ETP foi estimado em 12 meses, com possibilidade de prorrogação, limitada aos 60 meses e que, posteriormente, foi revisto pelo requisitante e alterado para 20 meses com possibilidade de prorrogação limitada aos 60 meses. Há algum impedimento, pode ser alterado?

Eu tenho encarado os Estudos Técnicos Preliminares como um documento que busca apresentar as alternativas disponíveis e trazer a análise para as definições a serem feitas no Termo de Referência, Projeto Básico ou Edital.

No caso de o Termo de Referência apresentar uma definição que não estava listada dentre as alternativas possíveis nos Estudos Técnicos Preliminares, vejo esses Estudos como deficientes, devendo ser refeitos antes para tratar desse aspecto especificamente.

No caso do exemplo apresentado, ou seja, prazo de vigência superior a 12 (doze) meses, é importante lembrar que deve ser adotado de forma excepcional, caso “fique tecnicamente demonstrado o benefício advindo para a Administração”. No caso dos órgãos da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, a Instrução Normativa Seges/MP nº 5, de 26 de maio de 2017 estabelece isso claramente no item 12 do Anexo IX.

Então, se o requisitante entende que o prazo ideal deve ser de 20 (vinte) meses de vigência, ele deve suscitar a atuação da Equipe de Planejamento da Contratação para refazer os Estudos Técnicos Preliminares, com o fim de analisar esse ponto e subsidiar a adoção desse prazo. Ele não pode suplantar a Equipe de Planejamento da Contratação e incluir justificativa em outro documento, porque ele não tem competência para isso, ou seja, suas escolhas no Termo de Referência ou no Projeto Básico estão limitadas pelas análises realizadas nos Estudos. Se a solução for diferente, precisa refazer.

No entanto, nem tudo nos Estudos Técnicos Preliminares precisa estar absolutamente alinhado com o Termo de Referência ou Projeto Básico e é bom que o próprio Estudo deixe claro que se trata de uma estimativa ou que o ponto deve ser melhor desenvolvido posteriormente. O valor de referência da solução é um desses pontos. Esse valor deve ser refinado quando da elaboração da pesquisa de preços para fins de verificação da conformidade/aceitabilidade da proposta, que pode ser feita antes, concomitantemente ou depois da elaboração do Termo de Referência ou Projeto Básico.

Para evitar problemas, costumo incluir nos Termos de Referências ou Projetos Básicos um dispositivo que estabelece que, no caso de eventual divergência entre os Estudos e aqueles artefatos, prevalecem as disposições desses últimos.

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Acredito que, no âmbito dos órgãos vinculados à IN 5/2017, os Estudos Técnicos Preliminares é o documento mais importante da contratação, e admite pouca modificação no TR, se for muito bem justificada. A IN 40/2020 esclarece que o ETP é o documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza determinada necessidade, descreve as análises realizadas em termos de requisitos, alternativas, escolhas, resultados pretendidos e demais características, dando base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico, Isso também fica claro no item 2.3 do anexo V, que determina que o TR só pode conter modificações em relação ao ETP se forem decorrentes de amadurecimento com relação à descrição da solução.

ANEXO V
DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DO TR
2.3. Descrição da solução como um todo:
a) Descrição da solução como um todo extraída dos Estudos Preliminares, com eventuais atualizações decorrentes de amadurecimento com relação à descrição da solução.
§ 2º Cumpre ao setor requisitante a elaboração do Termo de Referência ou Projeto Básico, a quem caberá avaliar a pertinência de modificar ou não os Estudos Preliminares e o Gerenciamento de Risco, a depender da temporalidade da contratação, observado o disposto no art. 23.
Isso também fica claro no art. 3º, XI do Decreto 10.024/19:
Art. 3º Para fins do disposto neste Decreto, considera-se:
XI - termo de referência - documento elaborado com base nos estudos técnicos preliminares,

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Prezados (as), colegas

Aproveitando o tópico, na verdade, o caso é o seguinte:
Em uma licitação para contratação de software, na fase de julgamento, enviei a proposta para análise pela área técnica que verificou que alguns requisitos do software descritos no ETP não foram transplantados para o TR. Considerando que o ETP também foi publicado como anexo do edital, posso exigir que a proposta das licitantes contemplem os requisitos tecnológicos da fase de planejamento dispostos no ETP ou apenas do TR?

@Leah, me parece desleal com o fornecedor exigir algo que não está no TR. Mesmo que o ETP conste do processo, seu objetivo não é definir o objeto da licitação. Para isso existe o TR. As definições dos dois documentos na Lei 14133 são bem claras em distinguir seus objetivos.

Numa hipótese remota, o TR poderia remeter ao ETP, para complementação de especificação, mas isso teria que ficar absolutamente explícito no TR. E não seria uma boa técnica documental.

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@Leah concordo com o @FranklinBrasil quando ele traz que cada coisa deve estar no seu devido lugar, o ETP trata de soluções e o TR do objeto, porém quanto ao seu caso concreto, baseando no modelo da AGU, o TR referencia algumas vezes o ETP, que se torna, na publicação do edital, anexo do TR, ora se pra algumas coisas o ETP vale não vejo que para outras isso não ocorra.

Embora não esteja no lugar correto, penso que se está no ETP pode sim ser exigido.

O maior problema que vejo é quando no ETP está A e no TR está B, por isso como boa prática usamos nos nossos TRs que em havendo divergência entre eles, prevalece o TR, dirimindo qualquer dúvida.

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