Como o tópico é sobre desempate, irei aproveitar o tema para expor algo que ocorreu por esses dias.
Realizamos no sistema Compras.gov.br uma Concorrência Eletrônica pela Lei 14.133/2021, modo de disputa aberto/fechado, para contratação de obras, cujo valor estimado é inferior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.
Houve a ocorrência de um empate real entre 03 (três) empresas, sendo 02 (duas) declaradas ME/EPP e 1 (uma) de demais portes (Diferente de ME/EPP).
A Lei Complementar nº 123/06 e a Lei nº 14.133/2021 não trazem previsão detalhada para a situação narrada, de modo que seria possível estabelecer mais de um raciocínio de aplicação do desempate, conforme tenho visto em alguns regulamentos estaduais, que detalharam mais a regra do desempate em seu próprio âmbito.
Ocorre que o sistema convocou para o desempate somente as empresas declarantes no sistema como ME/EPP, sendo ainda informado no sistema que o referido desempate se refere ao previsto no inciso I do art. 60 da Lei nº 14.133/2021 (disputa final), excluindo da disputa final a empresa de demais portes.
Nesse sentido, após a etapa fechada, o sistema encaminhou automaticamente a seguinte mensagem: “O desempate por disputa final do art. 60 da lei 14.133/2021 foi iniciado para o item 1. Fornecedores ME/EPP declarantes que apresentaram lance no valor de R$ 3.968.137,5400 poderão enviar um lance único e fechado até às 09:35:06 do dia 15/09/2023.”
E, após o termino do prazo para envio de lance final, enviou novamente: “O desempate por disputa final do art. 60 da lei 14.133/2021 do item 1 foi encerrado. Nenhum fornecedor convocado registrou lance.”
A forma de parametrização do sistema para desempate está prevista no item 5.3.4 do Manual Operacional Visão Fornecedor (Versão 1.1 - Dezembro/2022). Todavia, pelo que notei na dinâmica da disputa essa disciplina não foi observada na integralidade, vez que não seguiu a ordem ali estabelecida, tendo sido feita a disputa final apenas entre as empresas ME/EPP.
Dessa forma, aparamente houve o direito de preferência (previsto na Lei Complementar nº 123/06) às empresas ME/EPP, que teria ocorrido no momento em que o sistema convocou somente as empresas enquadradas nessa condição para envio do lance final de desempate, e que as mesmas declinaram desse direito no momento em que não enviaram lances, fato que manteve o empate real.
Não obstante, considerando o empate real entre as propostas das empresas ME/EPP, o sistema deveria ter realizado automaticamente um sorteio para definir qual fornecedor seria convocado na sequência, para envio de lance de desempate, em observância ao disposto no inciso III do art. 45 da Lei Complementar n.º 123, de 2006, o que de fato não ocorreu também, pois estas foram convocadas simultaneamente.
Finalizada a disputa, sem lances, e permanecendo o empate, na fase de julgamento das proposta constou abaixo da proposta o seguinte alerta, registrado pelo sistema, apenas nas propostas das empresas ME/EPP: “Esta proposta está empatada com outra(s) proposta(s). Desta forma, faz-se necessário o cumprimento dos demais incisos no art. 60 da lei 14.133/2021, tendo em vista que o desempate previsto no inciso I já ocorreu, e ainda assim as propostas permaneceram empatadas.”
O referido alerta não consta da proposta da empresa de demais portes (Diferente de ME/EPP).
Com base nessa dinâmica da disputa, percebe-se que o sistema não está totalmente parametrizado com as regras de desempate constantes da Lei Complementar nº 123/06 e a Lei nº 14.133/2021, bem como de acordo com o item 5.3.4 do Manual Operacional Visão Fornecedor (Versão 1.1 - Dezembro/2022).
Assim, é possível vislumbrar inúmeros caminhos para solução do desempate:
a) Devem ser aplicados os demais incisos do art. 60 da Lei nº 14.133/2021 (considerando que o inciso I do referido artigo já foi aplicado conforme mensagem do sistema), somente às empresas declaradas ME/EPP.
b) Devem ser aplicados os demais incisos do art. 60 da Lei nº 14.133/2021 (considerando que o inciso I já foi aplicado conforme mensagem do sistema), para todas as empresas empatadas (ME/EPP e demais portes).
c) Deve ser aplicado o inciso I do art. 60 da Lei nº 14.133/2021 para todas as empresas (ME/EPP e demais portes), convocando agora para disputa final além da ME/EPP a empresa de demais portes também, de forma presencial (pois o sistema não oportuniza retornar à disputa final novamente com inclusão da empresa de demais portes – Diferente de ME/EPP), tendo em vista que o desempate anterior somente abrangeu as empresas ME/EPP e não houve envio de lances por estas, e permanecendo o desempate seguiria com os demais incisos do art. 60 aplicável a todos as empresas empatadas (ME/EPP e demais portes).
d) Outra opção diferente das mencionadas acima.
Entendo que a forma prevista na opção “c” seria a correta, uma vez que o sistema inviabilizou a disputa final no próprio sistema com participação de todas as empresas empatadas (ME/EPP e demais portes).
Embora não seja meu propósito interpretar a norma a partir do sistema (o que é totalmente errado), é certo que há uma interpretação de fundo, que dá sustentação à parametrização deste (pelo assim deveria ser).
Diante disso, percebe-se que o caminho da opção “a” parece estar mais adequado à regra parametrizada de fato no sistema, embora levante outros problemas se, ao final da aplicação dos demais incisos do art. 60 da Lei nº 14.133/2021 apenas às empresas declaradas ME/EPP, ainda permanecer o empate, restando a indefinição de quem seria o vencedor, que seria:
- A empresa de demais portes (Diferente de ME/EPP) não convocada para disputa final no sistema, mesmo a proposta dela estando idêntica às propostas das empresas ME/EPP?
- Apenas uma das empresas ME/EPP, devendo ocorrer sorteio (presencial) apenas entre estas?
- Uma das três empresas (empresas ME/EPP e empresa de demais portes), selecionada via sorteio (presencial), vez que a disputa final ocorreu apenas entre as empresas ME/EPP e agora seria necessário incluir a de demais portes (Diferente de ME/EPP)?
Como dito, ao que parece o sistema não está plenamente aderente às regras de desempate, e nem mesmo o manual operacional do sistema reflete sua real parametrização, pois parece levar em conta apenas um desempate entre empresas ME/EPP, tendo sido desconsiderada a hipótese de empate real entre empresas ME/EPP e empresa de demais portes (Diferente de ME/EPP).
Alguém mais passou por esse problema no sistema no módulo da Lei nº 14.133/2021?