Cito trechos da 4a edição do livro Como Combater a Corrupção em Licitações
Em poucas palavras, “licitar é discriminar de forma legítima” (SANTOS, 2008), porque a Administração contratante precisa atingir objetivos e isso envolve mitigar riscos, nesse caso, pela especificação apropriada da solução pretendida, lastreada nos estudos preliminares.
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Como apontando pelo TCU no Acórdão nº 1185/2022-1C, somente é possível incluir, na especificação de objeto, condição potencialmente restritiva de competição, se for demonstrada a necessidade, demonstração que deve ser baseada em estudos técnicos, conforme Acórdão TCU nº 1973/2020-P.
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Diante disso, o Tribunal recomendou listar as possíveis soluções de mercado aptas a atender os requisitos técnicos, de fabricantes distintos, para contratação de bens, bem como de empresas atuantes no mercado para contratação de serviços, para atender ao princípio da transparência, com o objetivo de apresentar à sociedade evidências de que as licitações possuem concorrentes efetivos que possam atender às especificações.
Recomendação semelhante foi emitida no Acórdão TCU nº 1.384/2019-P para listar possíveis soluções de mercado compatíveis com os requisitos exigidos, de fabricantes distintos, com vistas a aperfeiçoar a competitividade do certame, possibilitando a ampliação do número de concorrentes efetivos que possam atender às especificações
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O Tribunal de Contas apontou que a presunção de legitimidade ou fé pública de outros editais não isenta o projetista do dever de demonstrar a legitimidade das exigências em relação ao objeto do próprio certame, considerando as condições e circunstâncias de uso, manutenção, depreciação, localização e expectativa de vida útil desse objeto.
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Sobre a seleção de requisitos de uma solução pretendida, vale citar a lúcida e didática lição do voto relator no Acórdão TCU nº 5058/2016-1C, no sentido de que não se busca necessariamente a melhor qualidade disponível, mas o objeto que atenda de forma satisfatória à demanda.
Em complemento a essa visão, o Acórdão TCU nº 2383/2014-P ensina que o planejamento deve buscar, antes de elaborar especificações e cotar preços, um conjunto representativo dos modelos que possam atender as necessidades, de modo a caracterizar ampla pesquisa de mercado e evitar direcionamento.
Em resumo, as especificações devem garantir o mínimo para o alcance do objetivo (Acórdão TCU nº 214/2020-P). Qualquer condição restringe os potenciais licitantes, sendo vedadas aquelas desnecessárias ao interesse público, limitando as opções ao que se revela realmente imprescindível (Acórdão TCU nº 2131/2020-P).
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2.1.5 Indicação e proibição de marca
Sob a regência da legislação antiga, o TCU fixou entendimento de que a marca pode ser indicada, quando estritamente necessária e justificável para atender padronização (Súmula nº 270).
Consolidando e expandido essa visão, o art. 41 da NLL permite indicar uma ou mais marcas, em quatro situações: (1) padronização; (2) manutenção de compatibilidade; (3) atendimento às necessidades, desde que haja mais de um fornecedor; (4) referência, para melhorar compreensão.
É importante distinguir duas condições diferentes nesses quatro cenários. Nos três primeiros, existe a indicação propriamente dita da(s) marca(s), de forma que só pode(m) ser oferecida(s) aquela(s) marca(s) na licitação, sem possibilidade de oferta similar (vide Acórdão TCU nº 2.829/2015-P).
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2.5.1.1 Produtor, empresa ou representante comercial exclusivo
Nas contratações com fundamento neste inciso, a Administração deverá demonstrar a inviabilidade de competição mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica.
Cabe destacar que ser “único” não é a mesma coisa que ser “exclusivo”. Quando o fornecedor é único, a inviabilidade de competição é absoluta, ou seja, não há outro disponível. Por sua vez, quando o fornecedor é “exclusivo”, existem outros que podem ofertar o objeto, mas por uma razão específica e devidamente justificável somente aquele fornecedor tem autorização para fornecê-lo.
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Se aplica, pela analogia contextual, o espírito da Orientação Normativa AGU nº 16/2009, que determinava a obrigação de a unidade contratante averiguar a veracidade do comprovante de exclusividade apresentado. O risco de fraude é a exclusividade forjada.
Recomendamos, como procedimento de verificação de veracidade, avaliar o tipo de comprovante de exclusividade apresentado e diligenciar conforme a situação, por exemplo, buscando confirmação externa diretamente com o emissor do documento ou consultando na Internet a respeito do mercado e condições de revenda, distribuição ou representação.
Espero ter contribuído.