Declaração de EPP em concorrência de obra acima de R$ 4,8 milhões - receita superior ao teto e recurso por suposta declaração falsa

NELCA
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Boa tarde.

Estou conduzindo uma concorrência no valor total de R$ 9.482.257,09, Por se tratar de obra de engenharia com orçamento superior ao limite de R$ 4.800.000,00, o edital registrou a não aplicação de preferência ou tratamento diferenciado para microempresas e empresas de pequeno porte, em cumprimento ao artigo 4º, § 1º, inciso II da 14.133/2021.

No entanto, uma empresa apresentou a melhor proposta de R$ 8.059.918,53, ficando em primeiro lugar na disputa sem ter usado nenhum beneficio. Ocorre que, no cadastro do sistema que usamos (Licitanet), a empresa constava identificada como Empresa de Pequeno Porte (EPP), além disso consta declaração eletrônica gerada pelo próprio sistema, assinada pela licitante, contendo, entre outras, a seguinte afirmação:

"o enquadramento na condição de microempresa e empresa de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar nº 123, de 2006, quando couber.´´

Acontece que a própria empresa mandou a sua documentação contábil, incluindo a Demonstração do Resultado do Exercício (DRE) referente ao ano de 2025 a qual indicou uma receita bruta anual de R$ 6.181.859,74, Diante disso, a segunda colocada entrou com recurso sustentando que a primeira colocada já não preencheria os requisitos legais para enquadramento como EPP e que sua permanência cadastrada nessa condição no portal, somada à declaração eletrônica do sistema, configuraria prestação de declaração falsa durante a licitação, requerendo sua inabilitação e a adoção das providências sancionatórias cabíveis.

Minha dúvida é: considerando que, neste certame, a condição de EPP não gerou e nem poderia gerar qualquer benefício, essa declaração seria suficiente para afastar a empresa da licitação? Ou o mais adequado seria manter a habilitação e apurar eventual irregularidade da declaração em processo próprio?

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Já tratamos disso em outros tópicos, mas, em síntese, entendo que, se no processo em questão não havia previsão de aplicação de margem de preferência, a declaração apresentada pela empresa foi totalmente inócua, pois não produziu qualquer efeito concreto no certame.

É possível, evidentemente, fazer um alerta à empresa quanto à necessidade de maior atenção na elaboração das declarações e ao risco de apresentar informações que não correspondam à realidade. Esse cuidado é especialmente importante porque declarações inexatas podem, em outras circunstâncias, produzir consequências.

Sinceramente, não vejo fundamento para ir além disso neste caso específico. Não houve qualquer vantagem obtida pela empresa. Mas cuidado na justificativa, pq tem DIFERENÇA: não é porque ela tenha deixado de utilizar um benefício que lhe era aplicável, mas sim porque o próprio procedimento não previa a aplicação da margem de preferência ou seja, a questão é, então, ANTERIOR a ela poder usar ou não o benefício, pq neste caso, o proprio certame não tinha tratamento diferenciado.

A situação seria ABSOLUTAMENTE DIFERENTE caso o processo previsse a aplicação do benefício e a empresa, mesmo não preenchendo os requisitos ou não tendo efetivamente utilizado a margem, tivesse apresentado declaração com o propósito de obter vantagem no certame. Nessa hipótese, há fartos precedentes reconhecendo a gravidade da conduta, justamente porque ela subverte a lógica do sistema de preferência e pode interferir na competitividade do procedimento (mesmo que a empresa não tenha, neste caso, se valido do benefício).

Não é, contudo, o que ocorreu, pelo teu relato. No teu caso, claramente, a declaração não tinha aptidão para conferir qualquer vantagem à empresa, razão pela qual entendo que deve ser tratada apenas como uma declaração equivocada, passível de advertência quanto ao necessário cuidado, mas sem maiores consequências além disso, principalmente de cunho sancionatório.

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Oi, @Linea_Silva. Confesso que não me preocupei em me apegar aos termos técnicos para dar a resposta kkk.

Mas, para que fique claro, quando mencionei “margem de preferência”, estava me referindo ao critério de desempate previsto no art. 44 da LC nº 123/2006, como você bem pontuou. No jargão popular das licitações, todo mundo chama isso de margem de preferência, ainda que não seja, como vc bem notou, o termo mais adequado, pois pode remeter ao que trata o Dreceto 11.890/24 mesmo!

Era somente isso que eu queria dizer e, pelo contexto, acredito que tenha sido exatamente o caso do colega que abriu o tópico.

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A dificuldade é minha, Alok.
É comum as normas regulamentadoras ou o dia-a-dia [re]criarem conceitos ou sentidos, eu que não consigo companhar ou sublimar.
E eu realmente não havia percebido que o colega estava falando sobre isso, porque ele atrelou ao valor da licitação a decisão de não aplicar os benefícios.
Já tinha ouvido falar em empate ficto. É a mesma coisa?
Muito obrigada pela paciência de esclarecer.
Obs.: pra mim facilitaria muito se reescrevessem, do zero, todas estas normas q ainda citam a 8.666.

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Abaixo, a decomposição lógica da matéria com base na jurisprudência consolidada do Tribunal de Contas da União (TCU) e na aplicação da Lei nº 14.133/2021 e da Lei Complementar nº 123/2006.

1. O Enquadramento Normativo em Obras Acima de R$ 4,8 Milhões

  • Inaplicabilidade dos benefícios da LC nº 123/2006: Para certames ou itens cujo valor estimado supere a faixa máxima de enquadramento (R$ 4.800.000,00), a legislação e a jurisprudência vedam a destinação exclusiva, a cota reservada ou o empate ficto, salvo eventual regularidade fiscal e trabalhista tardia (art. 43 da LC nº 123/2006), caso prevista expressamente no edital.

  • Inocuidade no certame: Como a licitação supera o teto legal de faturamento e não havia previsão editalícia de tratamento diferenciado, a autodeclaração de EPP não conferiu, nem poderia conferir, qualquer vantagem competitiva à licitante frente aos demais concorrentes.

2. Manutenção da Habilitação vs. Desclassificação/Inabilitação

No âmbito estritamente procedimental do certame:

  • Princípio da Proporcionalidade e Razoabilidade: A inabilitação ou desclassificação fundada unicamente em documento materialmente inócuo violaria o princípio da competitividade e o interesse da Administração na busca da proposta mais vantajosa.

  • Ausência de Prejuízo à Isonomia: Como a declaração não influenciou a ordem de classificação nem permitiu manobra concorrencial (por exemplo, subversão de lances ou empate ficto), o vício formal não contamina o julgamento das propostas.

  • Conduta do Agente de Contratação: O julgamento do recurso deve manter a habilitação da licitante, rejeitando o pedido de afastamento do certame por falta de nexo entre o documento apresentado e o resultado da disputa.

3. A Fragilidade da Tese de “Declaração Meramente Equivocada”

Embora a manifestação do fórum acerte ao defender a não anulação do certame, ela comete um equívoco técnico relevante ao tratar a declaração como “inócua a ponto de afastar sanção, cabendo apenas advertência”.

Perante os órgãos de controle externo e o ordenamento jurídico, há distinções críticas:

  1. Crime formal e ilícito formal: A falsidade ideológica (art. 299 do Código Penal) e a conduta de “apresentar declaração ou documentação falsa” (art. 155, VIII, da Lei nº 14.133/2021) configuram infrações formais. A consumação dá-se com a prática do ato, prescindindo da obtenção efetiva da vantagem.

  2. Entendimento Consolidado do TCU (Acórdão 1.797/2014 - Plenário, Acórdão 2.450/2020 - Plenário e Súmula 275): O TCU reiteradamente firma entendimento de que a apresentação de declaração falsa de enquadramento em certames públicos configura fraude à licitação, ensejando a penalidade de declaração de inidoneidade (art. 46 da Lei nº 8.443/1992), mesmo quando a empresa não logra obter o contrato ou não faz uso efetivo do benefício.

  3. Limite da Receita Bruta: Se a empresa já havia auferido receita superior a R$ 4,8 milhões no ano-calendário correspondente, ela perdeu as prerrogativas da LC nº 123/2006 por expressa determinação legal (art. 3º, § 9º da LC nº 123/2006). Assinar declaração formal em sentido contrário extrapola o mero “equívoco escusável”, cabendo a apuração de culpa ou dolo.

4. Conduta Administrativa Recomendada

Para resguardar a comissão de contratação, a integridade do processo licitatório e o dever legal de tutela da moralidade administrativa:

  1. No Recurso Administrativo da Licitação:

    • Negar provimento ao recurso quanto ao pedido de inabilitação ou desclassificação.

    • Fundamentar que, em virtude do valor da obra (superior a R$ 4,8 milhões) e das regras do edital, a condição de EPP não conferiu privilégio concorrencial, tornando o ato materialmente inidôneo a macular o resultado do certame.

  2. Em Processo Administrativo de Responsabilização (em apartado):

    • Não arquivar sob pretexto de “mero erro”. A autoridade pública tem o dever de ofício de instaurar processo autônomo (PAR) para apurar se houve dolo na inserção da declaração falsa, nos termos do art. 158 da Lei nº 14.133/2021.

    • Oficiar a Receita Federal do Brasil e o Ministério Público para as providências cabíveis no âmbito tributário e criminal, se constatado faturamento incompatível com o porte declarado.

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Companheiros, estou com um caso um pouco similar, mas tratando-se de um Pregão Eletrônico para registro de preços de gêneros alimentícios. O valor total da contratação ficou em R$ 3.588.984,26. Dos 16 lotes, apenas o 1, 9, 13, 15 e 16 eram abaixo de R$80.000,00, classificados como exclusivos para ME/EPP’s. Os demais lotes, ampla concorrência.

No nosso município há um Decreto que prevê a contratação de ME/EPP’s regionais/locais cujo preço da proposta esteja dentro da margem de 10% do menor preço.

Após a disputa, a empresa J, EPP, beneficiada pelo decreto regional/local, foi declarada vencedora dos lotes 2, 3, 4, 9 e 10. Destes, apenas o 9 era ampla concorrência. Sua receita bruta na DRE ultrapassava 7 milhões.

Também, a empresa G, ME, vencedora de vários lotes pela disputa de preços, preterida em alguns pela aplicação do beneficio regional/local à licitante J. Sua receita bruta na DRE também ultrapassava 7 milhões.

Durante a análise dos documentos, outro fornecedor indicou o ultrapasse dos 4.800.00,00 pelas empresas G e J, solicitando pareceres dos departamentos jurídicos e de contabilidade.

Como medida cautelar, desclassifiquei a empresa J em todos lotes, obtidos pela aplicação do beneficio regional/local, e mantive a classificação da licitante G em todos seus lotes visto que nestes ela venceu pela disputa de lances, e não pela aplicação do mesmo benefício.

Nessa situação, qual a opinião de vocês? Deveriam ser desclassificadas ambas as empresas, ou, no caso da empresa G, poderiam ser mantidos os lotes por ela vencidos na disputa, incluídos ou excluídos os lotes exclusivos a ME/EPP?

Obs.: Aqui também utilizamos o sistema Licitanet e ele gerou a mesma declaração “o enquadramento na condição de microempresa e empresa de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar nº 123, de 2006, quando couber.”

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O art. 4º, §2º, da Lei nº 14.133/2021 estabelece: § 2º A obtenção de benefícios a que se refere o caput deste artigo fica limitada às microempresas e às empresas de pequeno porte que, no ano-calendário de realização da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, devendo o órgão ou entidade exigir do licitante declaração de observância desse limite na licitação.

Logo, a meu ver, se ultrapassou a receita bruta de 4.800.000,00 não deveria ter participado de itens exclusivos para MP/EPP, ensejando sua desclassificação. Já quanto a itens de ampla concorrência, entendo que só é cabível a desclassificação se houver, no caso, efetivamente o usufruto de algum benefício decorrente da condição de ME/EPP, sem prejuízo de apuração de responsabilidade pela declaração no sistema compras. Cito trecho do acórdão do plenário do TCU nº 2695/2025-Plenário: "Resta evidente que a percepção dos benefícios estava condicionada ao atendimento cumulativo de duas condições: (i) requisitos estabelecidos no artigo 3° da Lei Complementar 123, de 2006; e (ii) o disposto nos §§ 1º ao 3º do art. 4º, da Lei 14.133, de 2021.

A empresa Novo Horizonte assinalou ser beneficiária dos benefícios de ME/EPP (peça 5, p. 2) e ainda apresentou declaração conjunta de enquadramento a Lei Complementar 123/2006 em sua proposta comercial (peça 6, p. 5). Mas conforme exposto na instrução da Unidade Técnica, embora se observe a conduta irregular da empresa Novo Horizonte, ao se declarar ME/EPP no certame, ferindo o disposto nos §§ 1º ao 3º do art. 4º, da Lei 14.133, de 2021, esta teve o melhor lance para os itens 12, 14 e 15 conforme ata da sessão pública, e como não havia ME/EPP com proposta de valor de até 5% a mais em relação ao seu lance, sua declaração não trouxe qualquer benefício próprio nem prejudicou o exercício do direito por parte de outras licitantes (peça 27, p. 4).

Nesse sentido, a ausência de obtenção de vantagem pela empresa pode ser considerada como atenuante da conduta, em função das circunstâncias do caso concreto (enunciado do Acórdão 1677/2018-TCU-Plenário, relatoria do Ministro Augusto Nardes)."