Cara Kerley,
Uso preferencial do SRP
Contratar é um processo com muitos custos e atores e é cheio de riscos. Creio que há espaço para muitas formas de otimização. Uma delas pode ser o uso do SRP e das centrais de compras. Outra forma é o uso de ferramentas disruptivas (e.g. Taxigov), de modo que a organização deixa de contratar um monte de coisas ao aderir a um serviço inovador.
Vale lembrar que, de acordo com a Lei 8.666/1993, art. 15, inciso II, as contratações, sempre que possível, deverão ser processadas através do SRP. Na Lei 14.133/2021, art. 40, inciso II, consta que o planejamento de compras deverá observar o processamento por meio de sistema de registro de preços, quando pertinente. Ou seja, a regra é a utilização do SRP, que é um procedimento auxiliar das licitações (Lei 14.133/2021, art. 78, inciso IV) e também é uma ferramenta de coordenação de organizações públicas em contratações (vide Acórdão 2.569/2018-TCU-Plenário, sobre contratação de grandes fornecedores de software).
As centrais de compras também são prestigiadas na Lei 14.133/2021.
A organização pública que adere a uma ata também tem atividades a executar
A adesão a uma ata, embora minimize a cadeia de valor das contratações públicas, não elimina muito dos processos de trabalho envolvidos. Ou seja, a organização pública que aderir tem que efetuar algum planejamento e depois terá que gerir o contrato decorrente, que é quando a necessidade da contratação é atendida (ou não).
Lembrando que o objetivo é que a contratação dê suporte a alguma atividade da organização pública que a ajude a executar suas atividades finalísticas (e.g. prestação de algum serviço público), que, por sua vez, leve à entrega de produtos e serviços aos cidadãos e às empresas privadas.
Riscos envolvidos
Há riscos tanto na parte da geração da ata como na parte de uso da ata.
Esses riscos vão variar de acordo com muitas variáveis, como a natureza do objeto, a materialidade envolvida, a relevância da contratação para a organização pública…
Para objetos mais “comoditizados” e cujo modelo de execução do objeto seja basicamente a pronta entrega com prazo de garantia pequeno ou inexistente, os riscos de aderir a uma ata podem ser mais baixos.
De pronto, tentando responder à sua pergunta, parece-me que alguns riscos devem ser observados na adesão a uma ata de registro de preços:
. a necessidade não estar bem definida, o que pode levar à adesão a ata de objeto inadequado porque o objeto não consegue atender à necessidade da contratação. Por exemplo, comprar televisões pequenas para serem usadas em salas de reunião (e.g. para expor slides ou um documento Word que todos na sala vejam), quando seria melhor comprar televisões maiores. Também pode ocorrer do objeto da ata ser acima do que a organização pública precisa, o que configura um ato antieconômico (e.g. comprar notebook com processador i7 considerando que processador i5 atenderia). Como o Franklin tem defendido, necessidade não é igual à solução a contratar. Vários tipos de soluções podem atender a uma necessidade (e.g. para obter páginas impressas posso contratar impressoras ou um serviço de impressão). Do contrário, ficamos centrados na solução e não no atendimento da necessidade da organização que sirva para que faça entregas aos cidadãos e às empresas privadas. Ou pior, ficamos centrados em gastar o orçamento e não a ajudar a organização pública a avançar ou manter suas operações;
. a contratação não estar alinhada com:
- o plano da área à qual está relacionada (e.g. Plano Diretor de TI);
- o Plano Estratégico Institucional, com planos externos à organização pública (e.g. Plano Plurianual, Estratégia de Governo Digital, plano setorial ao qual a organização pública esteja vinculada); ou
- as operações do órgão. Uma contratação pode não estar alinhada aos planos citados, mas pode ser fundamental para as operações da organização (e.g. contratação de papel ou de links de comunicação com a internet);
. a contratação não estar prevista no PCA. Se uma contratação não está alinhada com nada e não está prevista no PCA, é um indício de que não é prioritária, a não ser que haja uma boa justificativa (e.g. a contratação decorre de obrigações estabelecidas em um normativo publicado após as previsões definidas no PCA);
. a quantidade a contratar mediante a adesão ser mal definida, o que pode levar ao não atendimento da necessidade da contratação (aderir a uma quantidade menor do que deveria ser) ou ao desperdício de recursos públicos (contratar mais do que precisa). Lembrando que quantidade pode levar a efeito de economia de escala. Ressalto que esse ponto costuma ser negligenciado pelos gestores e que pode ser caracterizado como erro grosseiro à luz da LINDB (art. 28);
. o preço da contratação não ser o praticado no mercado, o que leva à necessidade de evidenciar que o orçamento contratado é compatível com o mercado. Isso é previsto na legislação e na jurisprudência. Aí entram atividades como amostragem de preços com a maior quantidade de fontes possível, análise crítica dos preços, escolha da forma de cálculo etc.;
. sua organização não avaliar quais providências anteriores à contratação são necessárias para o atendimento da necessidade da contratação, tais como alocação de espaço físico, contratação de infraestrutura de ar-condicionado e de infraestrutura de energia elétrica. Por exemplo, contratar servidores de rede e a sala de servidores estar cheia e quente. Isso me remete às notícias de tomógrafos encaixotados por vinte anos. Também pode ser citado o caso de contratar serviços em nuvem sem se atentar que os custos passarão de investimento (capex) para serviços (opex), de modo que todo o ano terá que haver orçamento para o serviço, senão poderá haver a interrupção desses serviços;
. o modelo de execução do objeto e o modelo de gestão do contrato previstos na ata ser inadequado para que sua organização obtenha o objeto desejado, por exemplo, por não prever a entrega de artefatos e caraterísticas adequados (e.g. documentação e propriedade intelectual das bases de dados, no caso de desenvolvimento de sistemas de informação). As glosas e as penalidades estabelecidas na gestão do contrato podem ser muito vagas (e.g. o contrato não estabelece formas de cálculos das glosas e multas);
. a ata prever amarrações que valem para o órgão gerenciador e para os partícipes, mas que não valham para você. Por exemplo, amarração de marca e modelo devido a um processo de padronização do órgão gerenciador ou previsão de custos que não se apliquem a você, como adicional noturno em algum serviço;
. a organização não avaliar os riscos específicos do uso da solução que é objeto da ata. Por exemplo, pode haver resistência ao uso de um novo software, como um sistema de informação, devido a divergências de que como o trabalho deve ser executado ou a questões culturais;
. a organização não compatibilizar a adesão à ata a outros investimentos já feitos ou em curso. Por exemplo, efetuar uma contratação de serviços em nuvem e ao mesmo contratar diversos itens que serão virtualizados, como storages e servidores de rede; e
. a organização acabar participando de um esquema de “barriga de aluguel”, quando uma empresa entra em conluio com um órgão para, por exemplo, publicar uma ata com todo o seu catálogo (a organização não vai todo o catálogo de um fabricante) e depois a empresa interage com outros órgãos para efetuar as adesões, com entregas de um “kit ata”, que é um conjunto de artefatos fraudulentos usado somente para dar a aparência de que houve planejamento por parte da organização pública (e.g. ETP, TR e artefato para gestão de riscos). Nesse caso, a organização pública que adere também entra no conluio;
No guia de contratação de TI do TCU de 2012 (p. 166-168), são expostos dois riscos que talvez lhe interessem, relativos à adesão a ata de órgão mais ou menos maduro do que o seu:
- Aproveitamento de edital ou adesão a uma ata de registro de preço de outra instituição mais madura que contenha modelos de execução do objeto e de gestão do contrato para os quais o órgão não está preparado. Por exemplo, o acompanhamento do contrato pode incluir a entrega de relatórios mensais sobre a sua execução e multas previstas para algumas desconformidades por parte da contratada. Assim, se forem identificados problemas que poderiam ter sido evitados mediante a análise desses relatórios sem que tenha havido ação do responsável a respeito (e.g. não aplicou advertência ou multa prevista no contrato), o fiscal do contrato e os demais envolvidos na gestão contratual terão que explicar por que não sugeriram a aplicação de sanção à contratada.
4.1) Sugestões de controles internos:
(1) publicar normativo estabelecendo a obrigação da equipe de planejamento da contratação de, antes de aproveitar edital de outra instituição ou propor a adesão a uma ata de registro de preço, executar os seguintes procedimentos:
a. planejar a contratação, pelo menos com a elaboração dos estudos técnicos preliminares, para que o órgão reflita sobre a necessidade da solução e sobre outros elementos, tais como as quantidades de itens necessárias para o órgão atender à sua necessidade de negócio; os riscos envolvidos no âmbito do órgão; as providências para adequação do ambiente do órgão em função do impacto esperado dos trabalhos da contratada durante a construção, implantação e operação da solução, bem como da solução após a sua implantação;
b. com base nos elementos do planejamento da contratação do órgão, avaliar todas as condições estabelecidas no contrato e decidir:
-
se é possível cumpri-las;
-
se são suficientes para que o órgão atenda à sua necessidade.
Do contrário, a equipe de planejamento da contratação deve alterá-las, no caso de aproveitamento de edital, ou não aderir à ata de registro de preço. Convém que a responsabilidade por esse controle seja da alta administração.
- Aproveitamento de edital ou adesão a uma ata de registro de preço de outra instituição menos madura que contenha modelos de execução do objeto e de gestão do contrato considerados insuficientes ao órgão (e.g. conjunto de sanções limitado).
5.1) Sugestões de controles internos:
(1) os mesmos controles internos sugeridos para o risco anterior.
A partir da lista de riscos exposta, percebe-se que os riscos para aderir a uma ata de registro de preços compõem um subconjunto dos riscos envolvidos em uma contratação por licitação.
Isso faz sentido, pois a adesão a uma ata é uma forma de contratação que apresenta a fase de seleção do fornecedor executada.
Entretanto, a organização pública pode continuar exposta aos riscos relacionados ao planejamento da contratação e à gestão contratual.
Atuação como partícipe, não como carona
Por fim, o ideal me parece ser participar do SRP desde o início, como partícipe, pois a organização pública pode participar da construção da contratação de uma solução que realmente lhe atenda (e.g. participando da definição do objeto, do modelo de execução do objeto e do modelo de gestão do contrato) e ajudar a baixar os riscos envolvidos.
Digo participar de verdade, não como um carona antecipado.
Espero que esses pontos lhe ajudem a refletir sobre as adesões.
Boa sorte