Critérios de desempate do artigo 60 da lei 14.133/2021 - incongruências - pluralidade de interpretações

Prezados, boa tarde.

Desafio a alguém responder a estes questionamentos abaixo (e a provocação é proposital, tendo em vista que somente neste forum percebi que enfrentam o tema em questão).

Para tanto, questiono aos colegas e espero a ajuda de vocês, pois fico em dúvida quanto a essas questões:

1)Está correto o entendimento, na qual, o único critério de desempate a ser utilizado deverá ser o inciso I (sistema parametrizado) do artigo 60 da Lei 14.133/2021, devendo o pregoeiro abster-se de utilizar os demais critérios enquanto aguardam eventual regulamentação e realizar um sorteio presencial entre as propostas empatadas?

2)Se a resposta for SIM para a pergunta anterior, proponho a seguinte hipótese: No caso de empate de propostas no limite permitido pelo sistema comprasnet, qual seja, (R$ 0,01 e/ou R$ 0,0001), após aplicação automática do inciso I pelo sistema e apontamento do melhor classificado para apresentar nova proposta com a finalidade de desempate, qual o procedimento correto do pregoeiro nessa hipótese? Ele deve convocar o melhor classificado no chat com a possibilidade de zerar (R$ 0,00) a sua proposta e desempatar? Está correto o entendimento? Em caso negativo, qual o procedimento correto a ser adotado diante da hipótese acima suscitada?

  1. O artigo 60 da Lei nº 14.133/2021 prevê nos incisos e seus parágrafos, critérios de desempate, sendo assim, questiono: quais destes critérios estão aptos e regulamentados a serem aplicados na sua integralidade? Quais os dispositivos que regulamentam tais incisos e parágrafos?

  2. Diante do que consta no Manual do Pregão Eletrônico – Visão do Fornecedor/Governador, bem como diante do posicionamento doutrinário, somente o inciso I do artigo 60 da Lei 14.133/2021 está apto a ser utilizado? Os demais incisos e parágrafos, devem ser utilizados pelos pregoeiros como critério de desempate?

5)Quais os incisos e parágrafos do artigo 60 estão regulamentados e aptos a serem utilizados como critério de desempate?

6)Haverá por parte do Ministério do Planejamento regulamentação a respeito de quais critérios do artigo 60 da Lei 14.133/2021? Qual a previsão de regulamentação?

7)Enquanto não houver regulamentação do inciso II em diante do artigo 60 da Lei 14.133/2021, os agentes públicos/pregoeiros, deverão utilizar o sorteio presencial como forma de desempate? Caso esteja incorreto o entendimento, ante a falta de regulamentação dos demais incisos, como deve proceder o pregoeiro no caso de empate e o sistema já tenha aplicado o desempate do inciso I do artigo 60?

Agradeço aos colegas pelas orientações, lembrando que toda ideia é bem-vinda e colabora para a discussão.

Um abraço fraterno.

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Bom dia, leafar.juridico

Recentemente nosso órgão realizou licitação de serviço de Vale-Alimentação. A realidade se impôs, então tivemos que enfrentar a questão, ainda que não tenha sido o melhor caminho, mas foi o possível. Abaixo, um fragmento do edital sobre o desempate.
Duas empresas empataram nos primeiros requisitos, mas uma delas se negou apresentar dados concretos sobre equidade entre gêneros em cargos de direção, então, por exclusão, venceu a outra concorrente, que não fez objeção em apresentar documentos referentes a este requisito.

Pregão Eletrônico Nº 9/2023 - (Lei Nº 14.133/2021)

5.23.1. Havendo eventual empate entre propostas ou lances, o critério de desempate será aquele previsto no art. 60 da Lei nº 14.133, de 2021, nesta ordem:
5.23.1.1. disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação;
5.23.1.2. avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei;
5.23.1.3. desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento; (Vide artigo 5º do Decreto nº 11.430, de 2023).
5.23.1.3.1. O desenvolvimento, pelo licitante, de ações de equidade entre mulheres e homens no ambiente de trabalho será critério de desempate em processos licitatórios, nos termos do disposto no inciso III do caput do art. 60 da Lei nº 14.133, de 2021.
5.23.1.3.2. Serão consideradas ações de equidade, respeitada a seguinte ordem:
5.23.1.3.2.1. medidas de inserção, de participação e de ascensão profissional igualitária entre mulheres e homens, incluída a proporção de mulheres em cargos de direção do licitante;
5.23.1.3.2.2. ações de promoção da igualdade de oportunidades e de tratamento entre mulheres e homens em matéria de emprego e ocupação;
5.23.1.3.2.3. igualdade de remuneração e paridade salarial entre mulheres e homens;
5.23.1.3.2.4. práticas de prevenção e de enfrentamento do assédio moral e sexual;
5.23.1.3.2.5. programas destinados à equidade de gênero e de raça; e
5.23.1.3.2.6. ações em saúde e segurança do trabalho que considerem as diferenças entre os gêneros.
5.23.1.3.2.6.1. Para que a Administração possa fazer comparações, as ações, medidas, práticas e programas de equidade praticados pela licitante devem ser apresentados de forma sucinta e objetiva devendo, sempre, constar os respectivos termos porcentuais para os dispositivos supracitados. Os dados devem fazer referência ao exercício da empresa do último ano, ou seja, de janeiro de 2022 a dezembro de 2022.
5.23.1.3.2.6.2. A não apresentação dos indicadores em termos porcentuais impedirá a avaliação da licitante e, consequentemente, a sua não classificação.
5.23.1.3.2.6.3. Os dispositivos referentes às ações de equidade serão avaliados de forma sucessiva. Havendo desempate já no primeiro inciso, os demais não serão objeto de análise para classificação da licitante.
5.23.1.3.2.6.4. A Administração poderá solicitar documentos complementares e/ou realizar diligências.
5.23.2. Persistindo o empate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços produzidos ou prestados por:
5.23.2.1. empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que este se localize;
5.23.2.2. empresas brasileiras;
5.23.2.3. empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País;
5.23.2.4. empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei nº 12.187, de 29 de dezembro de 2009.

https://cnetmobile.estaleiro.serpro.gov.br/comprasnet-web/public/compras/quadro-informativo?compra=38918905000092023
http://www.comprasnet.gov.br/acesso.asp?url=/edital-389189-05-9-2023

Entendo que o pregoeiro pode sim utilizar os demais critérios, a despeito da pendência de regulamentação com relação ao inciso II.

Repare que o inciso II estabelece como segundo critério de desempate a avaliação de desempenho contratual prévio, informando que os registros cadastrais (pendentes de regulamentação, de fato) representam apenas a forma PREFERENCIAL de aferição desse critério. A lei, em alguns casos, fez clara opção pela exclusividade (“exclusivamente”), enquanto em outros casos optou pela preferência (“preferencialmente”). Portanto, sem me alongar muito, entendo que se houver outra forma de aferição do desempenho contratual prévio que respeite o tratamento isonômico entre as licitantes e outros princípios aplicáveis ela pode sim ser utilizada para desempatar.

Já em relação ao inciso III, a despeito de já ter sido regulamentado (Decreto 11.430/2023), a forma de aferir e de comprovar as ações de equidade ainda depende de um ato do Secretário de Gestão e Inovação do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, conforme disposto no art. 5º, §2º do decreto.

Por fim, com relação ao inciso IV do art. 60 (desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle), já existe uma orientação por parte da CGU desde 2015, quando disponibilizou o documento “Programa de Integridade Diretrizes para Empresas Privadas”, de forma que esse critério também já pode ser adotado.

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