Gustavo, pelo que me parece temos na mesa duas questões:
IN 01 deve ser aplicada, primordialmente, por se tratar de IN específica para soluções de informática, a IN 05, que, na verdade, foi substituída em muito pela IN 73 de 2020 deve ser aplicada naquilo em que a IN 01 não te oriente ou aborde. Isso é uma questão básica de direito: a norma específica tem aplicação primordial sobre a geral. Assim, vc deve seguir IN específica para sua área, aplicando a de caráter geral quando a IN específica não resolver o problema.
Outro ponto é a definição de software, se é produto, serviço ou ambos. Estudei recentemente a questão para fazer os meus despachos nos processos de aquisição de licença de software para o caso Adobe CC e ZWCAD.
No caso de Adobe CC, entendi ser possível a renovação porque há menção expressa ao recolhimento de ISS (Imposto Sobre Serviço), assim, estaríamos diante de um serviço, o que se firmou na evidência que eu precisava para ir no caminho da renovação contratual.
Já no caso da ZWCAD, tinham propostas que falavam em recolhimento de ISS e outras de ICMS, o que me deixou na dúvida se estaríamos diante de serviço ou aquisição. Naquele caso, primeiro fiz uma pesquisa na jurisprudência do TCU, sem um resultado satisfatório. Aumentei o escopo da pesquisa e encontrei conceituação dada pela Receita Federal em resposta a consultas realizadas, sendo que a resposta se subdivide em mais de uma hipótese:
Aquisição de licença de software não customizável, ainda que via download - Nesse caso, eles dizem que é como se a pessoa fosse em uma loja e simplesmente retirasse da prateleira uma caixinha com um software dentro (antigos CD Rom’s) e que isso seria uma aquisição.
Quando há compra de uma licença, com pagamento extra por assessoria técnica teríamos aquisição + serviço.
Quando é hipótese de um programa criado especialmente para o contratante, teríamos serviço.
Minha conclusão final foi tirada da longa resposta a uma consulta da Receita Federal que me parece abordar a questão de vários ângulos, apesar de longa, vale a leitura, pois traz informações muito boas.
Assim, a definição depende da situação e do que se está contratando/adquirindo.
Fontes a serem verificadas:
TCU:
acórdãos 3257/2013, 3659/2007, 1521/2003, 849/2012
Súmula 270 do TCU
Receita Federal:
Solução de Consulta SC 231/2017
“Uma vez que a primeira relação jurídica (entre o adquirente da mídia e o estabelecimento revendedor) mantém-se inalterada, é forçoso concluir que a limitação do prazo de licenciamento não altera os fundamentos que levaram o STF a considerar o software de prateleira como mercadoria sujeita ao ICMS. Conseqüentemente, no Simples Nacional, as receitas oriundas da revenda de programas e licenças não customizáveis em caráter temporário devem ser tributadas na forma do Anexo I da Lei Complementar nº 123, de 2006.”
Solução de Consulta DISIT/SRRF06 nº 6007, de 20 de abril de 2020
"Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
LUCRO PRESUMIDO. VENDA DE PROGRAMAS DE COMPUTADOR. PERCENTUAL APLICÁVEL. ATIVIDADES DIVERSIFICADAS.
Para fins de determinação da base de cálculo do IRPJ pelo regime do lucro presumido, o percentual aplicável à receita bruta decorrente da comercialização de programas de computador deve ser determinado à luz da natureza da atividade prevalecente na relação entre as partes (venda de mercadoria ou prestação de serviço).
Em relação a isso, considera-se que adaptações feitas no produto pronto para cada cliente representam meros ajustes no programa, permitindo que o software (que já existia antes da relação jurídica) possa atender às necessidades daquele cliente. Tais adaptações não configuram verdadeira encomenda de um programa e, portanto, as respectivas receitas não são auferidas em decorrência da prestação de serviços. Logo, nestes casos, o percentual aplicável é de 8% (oito por cento).
Contudo, caso se verifique que essas adaptações representam, em verdade, o próprio desenvolvimento de um programa aderente às necessidades do cliente e impliquem nova versão do produto ou sejam significativas ao ponto de não se enquadrarem como os meros ajustes mencionados, configurada estará a prestação de um serviço, o que sujeita a receita decorrente ao percentual de presunção de 32% (trinta e dois por cento).
Caso a consulente desempenhe concomitantemente mais de uma atividade, o percentual de presunção correspondente deve ser aplicado sobre o valor da receita bruta auferida em cada atividade.
Dispositivos Legais: Lei n º 9.249, de 1995, art. 15…
LUCRO PRESUMIDO. PROGRAMAS DE COMPUTADOR. SOFTWARE. SUPORTE TÉCNICO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. PERCENTUAL APLICÁVEL.
O suporte técnico oferecido aos usuários de programas de computador destinado ao seu adequado funcionamento denota como atividade preponderante uma obrigação de fazer, ou seja, prestação de serviço, sendo irrelevante que sua prestação decorra de uma exigência legal. O percentual de presunção para determinação da base de cálculo do IRPJ é de 32% (trinta e dois por cento) sobre a receita bruta.
Dispositivos Legais: Lei n º 9.249, de 1995, art. 15; Lei n º 9.609, de 1998, art. 8 º .
SOLUÇÃO DE CONSULTA VINCULADA À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT N º 269, de 24 de setembro de 2019.
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
LUCRO PRESUMIDO. VENDA DE PROGRAMAS DE COMPUTADOR. PERCENTUAL APLICÁVEL. ATIVIDADES DIVERSIFICADAS.
Para fins de determinação da base de cálculo da CSLL pelo regime do lucro presumido, o percentual aplicável à receita bruta decorrente da comercialização de programas de computador deve ser determinado à luz da natureza da atividade prevalecente na relação entre as partes (venda de mercadoria ou prestação de serviço).
Em relação a isso, considera-se que adaptações feitas no produto pronto para cada cliente representam meros ajustes no programa, permitindo que o software (que já existia antes da relação jurídica) possa atender às necessidades daquele cliente. Tais adaptações não configuram verdadeira encomenda de um programa e, portanto, as respectivas receitas não são auferidas em decorrência da prestação de serviços. Logo, nestes casos, o percentual de presunção aplicável é de 12% (doze por cento).
Contudo, caso se verifique que essas adaptações representam, em verdade, o próprio desenvolvimento de um programa aderente às necessidades do cliente e impliquem nova versão do produto ou sejam significativas ao ponto de não se enquadrarem como os meros ajustes mencionados, configurada estará a prestação de um serviço, o que sujeita a receita decorrente ao percentual de presunção de 32% (trinta e dois por cento).
Caso a consulente desempenhe concomitantemente mais de uma atividade, o percentual de presunção correspondente deve ser aplicado sobre o valor da receita bruta auferida em cada atividade.
Dispositivos Legais: Lei n º 9.249, de 1995, art. 20, c/c art. 15, §§ 1 º e 2 º .
LUCRO PRESUMIDO. PROGRAMAS DE COMPUTADOR. SOFTWARE. SUPORTE TÉCNICO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. PERCENTUAL APLICÁVEL.
O suporte técnico oferecido aos usuários de programas de computador destinado ao seu adequado funcionamento denota como atividade preponderante uma obrigação de fazer, ou seja, prestação de serviço, sendo irrelevante que sua prestação decorra de uma exigência legal. O percentual de presunção para determinação da base de cálculo da CSLL é de 32% (trinta e dois por cento) sobre a receita bruta.
Dispositivos Legais: Lei n º 9.249, de 1995, art. 20; Lei n º 9.609, de 1998, art. 8 º .
SOLUÇÃO DE CONSULTA VINCULADA À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT N º 269, de 24 de setembro de 2019.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
PROCESSO DE CONSULTA. INEFICÁCIA PARCIAL.
Não produz efeitos a consulta que se refere a fato disciplinado em ato normativo publicado na Imprensa Oficial antes de sua apresentação.
Dispositivos Legais: Instrução Normativa RFB n º 1.396, de 2013, art. 18, VII.
