Contrato por Trabalho Intermitente - Funcionário Terceirizado

Olá Pessoal Bom Dia!
Peço ajuda para analisar uma situação que está ocorrendo em uma empresa em relação a funcionária XXXXX, que foi contratada para substituir outros funcionários e está prestando serviços há pelo menos 3 meses. A empresa está pagando mensalmente um valor menor que o previsto na planilha de custo aprovada pelo Órgão Público para funcionária, conforme descrito abaixo, a alegação é que o pagamento foi feito por RPA no mês 10/2019 e a partir do mês 11/2019 a funcionária foi contratada por contrato intermitente, então, não faz jus ao Descanso Semanal Remunerado, mas o Órgão Público paga isso para empresa, portanto, é correto a empresa contratar funcionário dessa maneira?

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Prezada Jucélia, creio que posso contribuir com uma consulta muito recente que fiz à minha auditoria interna.
Segue o link do documento: http://www.auditoria.mpu.mp.br/bases/arqvs_corag/RCS-889B-2019-PR-GO-trabalho-intermitente-servico-mao-de-obra-residente.pdf

Qual é a história
Uma fiscal de contrato me passou uma situação em que um funcionário efetivo (que trabalha 44 horas semanais) teria sido contratado sob o regime de contrato intermitente, e questionou diferença nos salários. Fizemos um pente fino e descobrimos um outro caso em que uma auxiliar de limpeza, que trabalha em regime parcial e cobre férias da “titular” também estaria nesta situação.

Minha avaliação prévia é a de que o primeiro caso não seria aplicável, já no segundo sim, pelo princípio da continuidade do trabalho. No caso da faxineira, como ela também cobria afastamentos e serviços sob demanda (um mês precisa fazer determinada atividade tantas vezes, noutro não, ou menos), porque a produtividade indicava algo muito próximo de meio, este era o caso.

Fiz uma boa pesquisa, (e ela é recente, foi no mês passado) e a má notícia é que ainda não temos jurisprudência formada. E vai levar tempo. Da única decisão que encontrei no TST, o que pude extrair, por analogia, é que o objetivo do contrato intermitente é o de formalizar a mão de obra que ainda não tem registro em carteira. Ou seja, a interpretação atual, a partir de um caso, é que eu não poderia transformar um posto que já é formalizado e convertê-lo em intermitente para reduzir custos.

Da ótica da administração pública, se um contrato é celebrado pensando num modelo normal de contrato por prazo indeterminado e a contratante recruta por contrato intermitente, há prejuízo à Administração, que está pagando por uma série de riscos que a contratada não irá assumir, e ao empregado, uma vez que o pior problema deste contrato, do ponto de vista social e humano, é como fica a situação do empregado quando ele estiver em afastamentos: a única coisa que é coberta são as férias, em que ele já recebe indenização no salário mensal, mas para mim a lei é omissa nas outras diversas possibilidades de afastamento:

  1. Licença paternidade/maternidade: como ficariam os primeiros dias do afastamento? Quem banca? Se a média for menor que o salário mínimo?
  2. Afastamentos de saúde ou motivos pessoais por um dia: no caso de uma simples indisposição, corrente no dia de todos nós temos, ele é “punido” com a perda de salário.
  3. Afastamentos “parciais”: pegue o exemplo de um dia e modifique para algumas horas. O funcionário tem algum problema de saúde ou pessoal com ele ou alguém da família durante a jornada: ao invés de você simplesmente dispensá-lo, se entender que isto é uma medida razoável, ele pode não contar ou não querer se afastar porque vai ter perda da remuneração. De repente, alguém passa mal no meio da repartição.
  4. Ainda vejo um risco paralelo à Administração que aquele que tem contratos intermitentes pode ter com diversas empresas e começar a ser frequente que cada dia quem vai trabalhar na repartição é uma pessoa diferente, que não conhece os procedimentos, rotinas etc.

Conclusão
A nossa auditoria interna entende que é possível a contratação em regime de trabalho intermitente, mas deve estar previsto na planilha de custos. Ou seja, no planejamento da contratação eu verifico se há ou não continuidade do trabalho e avalio a conveniência e oportunidade de um regime de trabalho intermitente. Se for, será previsto em termo de referência e haverá planilha específica de custos para esta modalidade. Não cabe à contratada recrutar sob este regime sem previsão no TR ou projeto básico.

Minha manifestação sobre o seu caso
Na prática, eu tive um outro problema relacionado ao contrato intermitente, que foi o cálculo a menor das horas trabalhadas, e com isto o salário pago não alcançava o piso da categoria.
Entretanto, isto ficava “oculto” porque o contrato de trabalho intermitente já quita, a cada mês, o 13o salário, o terço de férias e a indenização do terço de férias. E tudo no contracheque tem que vir destacado, por rubrica.
Um contracheque típico de um funcionário intermitente é mais ou menos assim:

Salário base | horas
DSR (Descanso semanal remunerado)
13o salário
1/3 férias
Indenização férias

Neste caso, sugiro que você verifique o correto pagamento de todas estas parcelas e se as horas foram corretamente contabilizadas, confrontando as folhas/registros de ponto.
Com fundamento no parecer da Auditoria, elaboraria uma consulta à Assessoria Jurídica do seu órgão a fim de avaliar eventual penalidade e ou procedimento para sanear esta situação, uma vez que sua contratação não previu a contratação intermitente.
Se tiver qualquer dúvida pode ficar à vontade. O tópico ainda é extenso e vai gerar muita controvérsia nos próximos anos.

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Olá José Barbosa, Boa Tarde!

Muito obrigada, sua resposta foi muito esclarecedora.

Colegas, bom dia.

Alguém tem conhecimento de algum Pregão de serviço terceirizado realizado na modalidade de Contrato Intermitente?

Tenho recebido sugestões no trabalho para aprimorar e reduzir custos com nossos contratos terceirizados, através do uso desta modalidade de contrato de trabalho, mas não tenho achado referências para reproduzir no órgão onde trabalho.

Prezado,
Trata-se de tema muito novo, e que ainda não firmou jurisprudência em nível de TST (como diversos aspectos da reforma trabalhista).
Em princípio, o próprio Ministério da Economia entende que o regime intermitente paga por hora apenas em serviços que há uma demanda variável, conforme o caso, mas entende que precisa regulamentar o trabalho por hora noutras situações.
Acredito que hoje é “seguro” e viável apenas o trabalho intermitente na contratação de substitutos, posto que o perfil da necessidade é exatamente aquele que demanda a administração: demanda variável ao longo do ano e às vezes “imprevisível” (no caso de faltas de funcionários), especialmente em contratos pequenos, que não existe figura de reserva técnica, folguista ou semelhante.

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@josebarbosa, obrigado pela resposta. Quando você fala em substituto, se refere a relação entre a empresa terceirizada e o empregado, mas no contrato administrativo com regras tradicionais? Eu falo já na realização desse contrato prevendo a sua execução normal já por diárias (e quando for necessário pelo órgão).

Estive pesquisando por contratos terceirizados por diária (servente, apoio administrativo, motorista) não achei nenhum (creio que por causa dessa insegurança jurídica ainda presente nesta modalidade, conforme você relatou).

Pessoalmente, nos estudos que fiz, acho que tem muitas “pontas soltas” que precisam ser regulamentadas, (como a questão da contribuição previdenciária quando não se atinge o salário de contribuição em um mês de trabalho) para que esse tipo de contrato possa ser mais comum no serviço público.

Exato.
O princípio da legalidade nos prende muito.
Por um acaso, eu acabei estando “avançado” em trabalho intermitente por uma ocorrência que tivemos de um caso que não era para ser, mas fora contratado como intermitente, durante a fiscalização do contrato.
Deu um rolo danado, não era a característica, não era o que a gente pagava.
Entretanto, acabou servindo para indicar o uso deste tipo para substituições nos postos pequenos, afinal de contas não se sabe quando ocorrerá o imprevisto e o pagamento por hora hoje é bastante limitado.
Inovar na Administração Pública é bom, exceto quando se trata de algo ainda não pacificado. É óbvio que levará ainda algum tempo a compreendermos exatamente como funciona a reforma trabalhista. E se for para economizar, existe a figura do autônomo prestador de serviço, que ainda custaria menos que um intermitente, mas seguro tanto quanto que lá na frente poderia virar uma condenação subsidiária.

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