Contratações por inexigibilidade de licitação de escritórios de advogados e contabilidade, por câmaras de vereadores e prefeituras do maranhão

CONTRATAÇÕES POR INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO DE ESCRITÓRIOS DE ADVOGADOS E CONTABILIDADE, POR CÂMARAS DE VEREADORES E PREFEITURAS DO MARANHÃO.

A regra geral na administração pública (União, Estado e municípios), é a de que todas as compras e prestações de serviços sejam obtidos por meio de licitação pública – aberta a todas as empresas físicas ou jurídicas que ofereçam bens e serviços (art. 37, XXI, da Constituição Federal). Entretanto, por ressalva da própria Constituição Federal, a lei autoriza a contratação direta (efetivada por dispensa ou por inexigibilidade de licitação) para algumas situações especiais.

  1. O que é inexigibilidade de licitação de serviço e quando ela pode ocorrer?

A inexigência de licitação (Inexigibilidade) para contratar um serviço, ocorre quando há impossibilidade de o órgão público realizar a licitação, em razão da elevada natureza técnica necessária para sua execução, sendo escasso no mercado empresas ou profissionais com habilidade para a execução do serviço (objeto pretendido pela administração). Ou seja, devido ao serviço (objeto) ter natureza técnica complexa; ser singular (ser único, ser exclusivo) e exigir notória especialização de quem o executa. Neste caso afastado está o dever de licitar.

  1. Que situações especiais ensejariam a inexigibilidade de licitação para a prestação de um serviço?

O art. 25, da Lei nº 8.666/1993 e o art. 74, da Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos) preveem os casos de inexigibilidade de licitação de um serviço quando há inviabilidade de competição, em virtude da exclusividade do objeto a ser contratado. Para tanto, exige que o serviço tenha natureza técnica, seja singular (único) e a empresa ou profissional tenha notória especialização.

Na contratação direta (sem licitação) de escritório de advogados ou de contabilidade pelas câmaras de vereadores e prefeituras do Maranhão, eles utilizam como justificativa para não licitar o art. 25, II e o art. 13, V, ambos da Lei nº 8.666/1993, combinados com o art. 3º-A, da Lei 8.906/1994, que assim dispõem:

Art. 25, II e art. 13, V, da Lei nº 8.666/1993:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

[…]

II - Para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização …

Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

V - Patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

Art. 3º, da Lei 8.906/1994:

Art. 3º-A. Os serviços profissionais de advogado são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização, nos termos da lei.

Parágrafo único. Considera-se notória especialização o profissional ou a sociedade de advogados cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

Como é de se notar, a contratação de escritório de advogados sem licitação com base no art. 25, II, da Lei 8.666/1993, só é possível se houver a inviabilidade de competição, em virtude da exclusividade do objeto a ser contratado (assessoria jurídica), sendo o órgão contratante (câmara ou prefeitura) obrigado a demostrar a inviabilidade de licitação, ou seja, demonstrar que o tipo de serviço especializado do especialista indicado (assessoria jurídica), é único ou faz parte de poucos no mercado, tornando impossível a competição por não haver outras possíveis propostas para análise, devido a notória especialização daquele.

Na vasta jurisprudência produzida pelo TCU (Tribunal de Contas da União), somente é cabível a contratação de fornecimento de bens e serviços diretamente, por inexigibilidade de licitação, quando restar comprovada a inviabilidade de competição.

Os que advogam a contratação direta de escritório de advogados sem licitação dizem que o disposto no art. 3º-A da Lei 8.906/1994 (acrescido pela Lei 14.039/2020), garante a contratação direta (sem licitação).

Ledo Engano! Senão vejamos!!

Para que a contratação seja efetivada de forma direta, por inexigência de licitação (inexigibilidade), não basta caracterizar que a assessoria jurídica especializada conste do art. 13, II, III e V, da Lei nº 8.666/1993. Além daquele requisito, o serviço deve ser singular (único, especial, particular) e o advogado ou empresa advocatícia que irá executá-lo deve ter notória especialização.

Ou seja, para JUSTEN FILHO (2014, p. 496-497) [[1]], a contratação direta por inexigibilidade do escritório de advogado exige a soma de três requisitos:

  1. Serviço técnico profissional especializado;

  2. Existência de objeto singular (único, especial, particular);

  3. Ser o contratado um sujeito titular de notória especialização (não existindo outros ou pouquíssimos com as mesmas qualidades para disputar).

É nesse sentido a Súmula nº 252, TCU:

“A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado”.

Não se deve negar que o presidente da Câmara de Vereadores ou o prefeito municipal faça a contratação direta, por inexigibilidade de licitação, de um renomado jurista, para, perante o STF ou STJ, atuar na defesa do ente municipal em causa de alta complexidade, pois trata-se de um serviço singular.

Não é o caso da Contratação de serviços de consultoria jurídica para a Câmara Municipal ou para a Prefeitura. Pois, tais serviços podem ser prestados por qualquer banca de advogados ou por advogado individualmente. Sendo, pois, necessário a realização de procedimento licitatório com ampla participação de especialistas em direito interessados.

As justificativas das câmaras municipais e prefeituras do Maranhão são a de que o advogado ou escritório contratado presta um serviço técnico. De fato, os serviços advocatícios são serviços de natureza técnica, que se encontra no art. 13, II, III e V, da Lei 8.666/93.

2.1.1 - Entretanto, os serviços advocatícios comuns prestados às câmaras de vereadores e as prefeituras, gozam dos requisitos de singularidade e notória especialização por serem serviços técnicos?

Dados das contratações analisadas que ensejaram este artigo, mostram que, de nenhum dos contratados foi demonstrado a singularidade do objeto e nem apresentado prova da notória especialização, “decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, … que “permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato” (art. 25, § 1º, da Lei 8.666/1993).

Para a doutrina, a característica de ser singular, deve ser analisada juntamente com a característica da notória especialização do profissional, “pois somente um jurista com notória especialização em determinado ramo do Direito poderá oferecer um serviço singular, com característica individualizadoras que o diferencia dos serviços oferecidos por outros profissionais do mesmo ramo”.

Outra alegação dos gestores municipais é a de que precisam contratar advogados ou contadores de confiança.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) não aceita, como requisito para a inexigibilidade de licitação, a alegação de que o administrador possui confiança no contratado (AREsp nº 1.507.099/GO – STJ - 2ª Turma):

“v - (…). Ademais, descabido utilizar como critério para fundamentar a inexigibilidade a alegada confiança da Administração, já que as contratações devem ser feitas exclusivamente com base no interesse público, o qual não admite preferências de qualquer natureza, muito menos os pessoais” [[2]]

Na mesma seara se manifestou o STF, exigindo que para a contratação direta de escritório de advocacia, sem licitação, deve ser observado os seguintes parâmetros:[[3]]

a) existência de procedimento administrativo formal;

b) notória especialização profissional;

c) natureza singular do serviço;

d) demonstração da inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público;

e) cobrança de preço compatível com o praticado pelo mercado”.

Note-se que o STF não menciona a natureza técnica dos serviços advocatícios, porque já o é (art. 13, II, III e V, da Lei 8.666/93).

Assim, se for atendidos os requisitos exigidos na Lei (notória especialização profissional, natureza singular do serviço e cobrança de preço compatível com o praticado pelo mercado), o serviço advocatício pode ser contratado de forma direta pelas câmaras municipais e prefeituras, por inexigibilidade de licitação, conforme o art. 25, II, da Lei nº 8.666/1993 – Lei geral de licitações.

2.1.2 – Análise de dois casos concretos e atuais

Exemplo 1 - Contrato Administrativo n° 001/2021, oriundo do Processo Administrativo n° 015/2021 e do procedimento de Inexigibilidade de Licitação nº 001/2021 feito pela Prefeitura de Pindaré Mirim/MA.

O objeto do referido contrato, é “contratação de escritório de advocacia especializado em consultoria jurídica junto aos Tribunais de Contas da União e do Estado do Maranhão, consultoria ao controle interno do município e atuação no 2 grau, para atender as necessidades do Município de Pindaré-Mirim/MA, para o exercido de 2021”.

O escritório de advogado contratado tem atividade advocatícia genérica – CNAE: “6911-7-01 - Serviços advocatícios”, conforme mostra seu CNPJ, cuja atividades da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – (CNAE), são as seguintes: - aconselhamento e representação em ações civis; - aconselhamento e representação em ações criminais; - aconselhamento e representação em ações administrativas; - aconselhamento e representação em ações trabalhistas e comerciais; - a assessoria geral e aconselhamento e a preparação de documentos jurídicos, tais como: - estatutos sociais, escrituras de constituição, contratos de sociedade coletiva ou documentos similares relacionados à formação de sociedades; - contratos, inventários, etc.

Ver-se que os serviços (atividades) registradas pelo escritório de advocacia contratado pela Prefeitura de Pindaré Mirim/MA, são serviços que podem ser prestados por quaisquer sociedades de advogados dentre os milhares existentes. O que nesse caso obriga a realização de licitação.

Nem o secretário municipal de administração, na sua justificativa, tampouco a procuradora daquele município, em seu parecer, conseguiu mostrar que o objeto da inexigibilidade é singular, e nem demonstrar ser o contratado, titular de notória especialização.

A procuradora deu parecer favorável à contratação, dizendo:

“não resta qualquer dúvida sobre a legalidade da contratação de serviços advocatícios por inexigibilidade de licitação com base no art. 25, II c/c art. 13, inciso III e V, da Lei 9.666/93…”

No final de seu parecer, ela, ciente que estava navegando na ilegalidade, tenta se livrar de consequências penais futuras e diz: “… desde que atendidos os requisitos exigidos nesses dispositivos legais, conforme é o caso dos autos”.

Registre-se ainda que o único levantamento de preços feito para a contratação direta do escritório escolhido é o preço informado pelo próprio contratado, por solicitação da Prefeitura de Pindaré Mirim.

Constata-se, portanto, que por vieses de dissimulação, a contratação direta se efetivou fora dos requisitos exigidos em Lei, caracterizando o crime previsto na Nova Lei de Licitações e contratos públicos (Lei 14.333/2021), que fez constar no Código Penal o art. 337-E, o qual prevê como crime, a conduta de admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta sem os requisitos da lei:

Contratação direta ilegal

Art. 337-E. Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

No caso concreto, da Prefeitura de Pindaré Mirim, foi contratado os eventuais serviços advocatícios pelo valor de R$ 252.000,00 - honorários mensais de R$ 21.000,00, que estão acima do valor de mercado e da tabela de honorários da OAB/MA de 2021.

Pindaré Mirim tem População estimada. 33.186 pessoas [2021]. Digamos que fosse dobrado o valor dos honorários, já que a tabela da OAB/MA mostra valores de honorários mínimos. Assim, os honorários devidos seriam no máximo de R$ 12.000,00, pois, os serviços são eventuais.

Exemplo 2 - Contrato Administrativo n° 001/2022, oriundo do Processo Administrativo n° 1192/2021 e do procedimento de Inexigibilidade de Licitação nº 002/2021 feito pela Câmara Municipal de Paço do Lumiar/MA.

O objeto do referido contrato, é “a contratação de empresa para prestação de serviços de consultoria jurídica para a Câmara Municipal de Paço do Lumiar — MA, para o exercício de 2022”.

É o mesmo modus operandi das prefeituras.

A Câmara Municipal de Paço do Lumiar contratou de forma direta um escritório de advogado registrado no CNPJ em 20/10/2020. Com apenas 1 ano e dois meses de existência.

Justificou que tal escritório de advocacia com apenas um advogado é o melhor do Maranhão.

Não passa de um prestador de serviços advocatícios, como muitos outros escritórios de advogados espalhados pelo Maranhão com as atividades básicas da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE: “6911-7-01 - Serviços advocatícios”.

2.2. Para a contratação de escritório de contabilidade sem licitação

O esquema se repete nas contratações diretas de serviços contábeis sem quaisquer provas de singularidade e notória especialização.

Portanto, resta demonstrado que a enxurrada de contratações sem licitação (inexigibilidades) de escritórios de advogados e serviços contábeis pelas câmaras de vereadores e prefeituras do Maranhão, sem atender os requisitos da lei, constitui e crime de contratação direta ilegal, pela conduta de admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei (art. 337-E, do Código Penal).

Que o Ministério Público do Maranhão redobre sua atenção para essas malandragens nas prefeituras e câmaras de vereadores pelo Maranhão afora.

[[1]] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

[[2]] STJ, AREsp nº 1.507.099/GO, 2ª Turma, Rel.: Min. Francisco Falcão, unânime, julg. em 17/12/2019, pub. no DJe em 19/12/2019.

[[3]] STF, Inq. nº 3.074/SC, 1ª Turma, Rel.: Min. Luís Roberto Barroso, por maioria, julg. em 26/08/2014, pub. no DJe em 03/10/2014.

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