Contratação de empresa estrangeira. Ausência de representação legal no país

NELCA
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Prezados,

Não raramente, diversos órgãos e entidades públicas verificam a necessidade de contratar diretamente serviços ou materiais, tidos como peculiares e primordiais para as atividades finalísticas correspondentes, fornecidos exclusivamente e virtualmente por empresas estrangeiras sem sede e sem representação legal no Brasil.

Ocorre que a possibilidade jurídica de se contratar diretamente, segundo justificativas e comprovações pertinentes, produtos exclusivos de empresas estrangeiras sem sede e representante legal no Brasil, esbarra na previsão literal do §4º, do art. 32, da Lei nº 8.666/93, na qual fica o gestor em situação de insegurança jurídica para a tomada da decisão em relação ao prosseguimento da contratação.

É de se notar ainda que essas contratações diretas de empresa estrangeira sem sede e representante legal no Brasil são formalizadas mediante contratos de adesão impostos por essas empresas como condição para a celebração do ajuste, fugindo dos modelos padronizados da AGU. Ainda, esses contratos de adesão preveem que qualquer contencioso judicial terá por foro os tribunais do país de origem.

Ademais, verifica-se na doutrina pouca discussão sobre a aplicação do §4º, do art. 32, da Lei nº 8.666/93, no âmbito das contratações diretas (verifica-se que as discussões estão voltadas para as licitações internacionais), criando, assim, lacuna e insegurança jurídica para o administrador quando se defronta com tais hipóteses não previstas na legislação.

Assim, considerando a previsão legal, pode-se concluir que como a Administração somente pode fazer o que é permitido na lei, a contratação direta de empresas estrangeiras sem sede e representação legal no País, em tese, é inviável? Ou poderia ser formalizada no caso do interesse público cuja decisão esteja devidamente justificada?

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@Marina1 a lei 8666 indica que deverão ter representante:

§ 4o As empresas estrangeiras que não funcionem no País, tanto quanto possível, atenderão, nas licitações internacionais, às exigências dos parágrafos anteriores mediante documentos equivalentes, autenticados pelos respectivos consulados e traduzidos por tradutor juramentado, devendo ter representação legal no Brasil com poderes expressos para receber citação e responder administrativa ou judicialmente.

E a instrução normativa 3/2018, que trata de regras de funcionamento do SICAF, trata também das contratações diretas, e traz a mesma obrigação, com uma exceção:

Art. 20-A. As empresas estrangeiras que não funcionem no País, para participarem dos procedimentos de licitação, dispensa, inexigibilidade e nos contratos administrativos, poderão se cadastrar no Sicaf, mediante código identificador específico fornecido pelo sistema, observadas as seguintes condições:

III - deverão ter representante legal no Brasil com poderes expressos para receber citação e responder administrativa ou judicialmente.

Art. 20-B. As empresas estrangeiras que funcionem no País, autorizadas por decreto do Poder Executivo na forma do inciso V, do art. 28, da Lei nº 8.666, de 1993, devem se cadastrar no Sicaf com a identificação do Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas.

O representante pode ser brasileiro ou estrangeiro, mas tem que possuir domicílio e residir no Brasil, e além disso a empresa estrangeira passa a se sujeitar as leis e aos tribunais brasileiros, quanto aos
atos ou operações praticados no Brasil por força do disposto no Código Civil:

Art. 1.137. A sociedade estrangeira autorizada a funcionar ficará sujeita às leis e aos tribunais brasileiros, quanto aos atos ou operações praticados no Brasil.
Art. 1.138. A sociedade estrangeira autorizada a funcionar é obrigada a ter, permanentemente,
representante no Brasil, com poderes para resolver quaisquer questões e receber citação judicial
pela sociedade.

Acho um risco muito grande a ser assumido, mas se é a única solução (precisa de uma justificativa extremamente robusta), aí não digo nem a melhor solução, porque esse risco gigantesco tem que ser levado em conta, e a contratação é imprescindível para a atuação do órgão, aí tem que justificar e tentar mesmo sendo, em tese, vedado,

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Obrigada pelas considerações!

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@Marina1 complemento com um trecho da Lei 14133 que trata do foro para dirimir questões contratuais:

> § 1º Os contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive as domiciliadas no exterior, deverão conter cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, ressalvadas as seguintes hipóteses:

I - licitação internacional para a aquisição de bens e serviços cujo pagamento seja feito com o produto de financiamento concedido por organismo financeiro internacional de que o Brasil faça parte ou por agência estrangeira de cooperação;

II - contratação com empresa estrangeira para a compra de equipamentos fabricados e entregues no exterior precedida de autorização do Chefe do Poder Executivo;

III - aquisição de bens e serviços realizada por unidades administrativas com sede no exterior.

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Como faz para identificar o representante legal de uma empresa estrangeira? A própria empresa deve informar se possui ou não um representante?

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@Eloisa_Farias esta informação está no caderno técnico, então ela irá apresentar a documentação ou o próprio representante o fará:

A empresa estrangeira autorizada a funcionar no Brasil é obrigada a manter em nosso país um representante legal (pessoa física), munido de procuração que lhe confira plenos poderes para “tratar de quaisquer questões e resolvê-las definitivamente, podendo ser demandado e receber citação” em nome da empresa. O representante pode ser brasileiro ou estrangeiro, mas tem que possuir domicílio e residir no Brasil.
empresas-estrangeiras-em-licitacoes-publicas (1).pdf (1,5,MB)

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Bom dia!
Poderia informar se o representante deve obrigatoriamente assinar o contrato administrativo?
Ou o sócio pode assinar o contrato e indicar o representante por meio de procuração.

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Boa noite, Rodrigo!!

Você sabe informar se um contrato realizado por uma empresa pública brasileira com uma filial estrangeira no Brasil (matriz na Alemanha) pode ser considerado um contrato de comércio exterior???

Obs.: Neste caso a contratação não será feita por licitação e a filial atua como uma espécie de intermediária/subsidiária, uma vez que toda a parte de fabricação é realizada na matriz, localizada na Alemanha.

Se possível, peço que indique a previsão legal que será utilizada para embasar sua resposta. Grata desde já!

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@teodora_carvalho infelizmente não sei responder a sua pergunta, nós aqui processamos algumas licitações internacionais, e seguimos o caderno técnico postado mais acima, não lidamos com casos análogo ao seu.

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