Base de Cálculo para Repactuação após perclusão

Mas @Daniel_Kraucher em contrato administrativo de mão de obra, aonde o principal custo é salários e demais benefícios previstos em CCT, é certo que o aumento vai vir todo ano, assim como o salário mínimo aumenta anualmente.
Diante desta certeza, sabendo que inevitavelmente os custos subirão, mas sem saber quanto, não me parece razoável que o contratado perca o direito a manutenção do equilíbrio por conta de uma falha.

Veja que pedir para resguardar o direito a repactuação vai cair na mesma lógica, no entanto uma frase garante a repactuação.

No meu ver, o cerne da questão é a frase contida na concordância da prorrogação do contrato. Se tem a frase vai repactuar, se não tem não repactua. Uai, mas só por conta de uma frase?

Entendo que o equilíbrio do contrato deve ser mantido, seja pela repactuação ou outro meio, mas isso não pode deixar de existir. Seria o enriquecimento sem causa da administração sobre o particular. Enriquecimento sem causa do mais poderoso, aquele que tem o poder da caneta, em detrimento ao menos poderoso.

Não acho justo, não entendo como justo, e juridicamente falando, entendo ilegal o instituto da preclusão lógica da repactuação como meio de manutenção do equilíbrio econômico financeiro do contrato.

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Boa tarde, @rodrigo.araujo

Acho que você levantou uma boa questão. Caso a empresa pague acima do piso, desde a proposta inicial, e não vá fazer uso daquelas cláusulas de compensação, como essa: “Parágrafo Primeiro: Compensação -As empresas poderão compensar os aumentos concedidos espontaneamente no período compreendido entre 1º de fevereiro de 2021 a 31 de dezembro de 2021 (…) ” (ou seja, se o salário é 100,00, a empresa paga 115,00 e, no ano seguinte, o piso salarial sobe para 115,00, a rigor a empresa não tem obrigação de aumentar os salários. Se subiu para 120,00, ela só precisaria aumentar os 5,00 da diferença), eu não sei como ficaria. De toda forma, entendo que isso precisaria estar na planilha, desde a proposta original, do contrário entendo que é sempre o piso.

Eu não sei como fica a situação caso a empresa opte por aumentar além do piso. Adoraria que essa fosse a situação geral, inclusive, mas, como você disse, é incomum. Em geral a base é o piso das CCTs. Acho que uma situação assim mereceria análise de caso concreto. Vamos ver se alguém comenta. Fiquei curioso. Eu nunca peguei uma situação assim.

Mas não é análogo a se a empresa não tiver solicitado a última repactuação, antes da prorrogação, porque quando a empresa assina a prorrogação, sem nenhuma ressalva, ela está afirmando que paga, ao menos, o piso da CCT vigente. Não pode o piso ser 110,00 e a empresa alegar que está pagando 100,00 e que, agora que subiu para 115,00, ela quer o reajuste de 15%. A primeira repactuação, que elevou para 110,00, precluiu, o que não desobriga a empresa de pagar 110,00 e, quando solicitar a próxima repactuação, demonstrar a variação efetiva de custos entre uma CCT e outra (Caput do artigo 57) , que será somente os 5,00. Pelo menos é assim que entendo.

Att.,

Daniel

@Daniel_Kraucher, acredito que a discussão paira sobre qual seria a base de cálculo do reajuste.

O fato de ter precluído significa que não houve apresentação de planilha, concorda? Por isto, a administração continua baseando o custo do contrato no patamar definido no termo anterior. O fato de não ter atualizado os custos não desobriga a contratada de assumir os novos custos relativos ao contrato por seu erro, na vigência daquele aditivo, sendo obrigação da Administração acompanhar, por exemplo, o adequado pagamento de salários e benefícios vigentes para a categoria em questão.

Haverá novo aditivo. A contratada vai apresentar a planilha de custos. O que vai se comparar? A planilha “antiga”, provavelmente de 24 meses. Não há que se falar em custos dos últimos doze meses, até porque, matematicamente, você já mais conseguiria fechar uma planilha “em prejuízo”. A lei não limita a variação dos custos aos últimos doze meses e/ou último aditivo. A lei apenas diz que não pode ocorrer em menos de 12 (doze) meses.

Então, na mesma linha dos demais colegas, é cabível o reajuste em relação à última planilha apresentada, cuja data-base para fins de atualização comportará a variação do custo de dois, três, vários exercícios. Não há que se falar em nova penalidade à contratada por um erro lá atrás, até porque o interesse é das partes.

Bom dia, @josebarbosa

Eu não sei o quanto vale a pena seguir esse debate, pois estamos apenas repetindo argumentos. Não sei se teremos acordo e tudo bem. Não tem problema.

O argumento verdadeiro de que a contratada pode pedir a repactuação após 12 meses esquece, no meu entender, que houve preclusão com a assinatura de prorrogação contratual, sem ressalva da contratada. O aditivo poderia conter uma simples observação: “Fica reservado à contratada o direito de repactuação, ainda não solicitada, referente ao período original do contrato”. Aí a Administração estaria ciente que está prorrogando um contrato com um valor que ainda vai aumentar e a empresa pode demorar 15, 17 meses se quiser porque, nesse caso, não houve preclusão, uma vez que a prorrogação ressalva abertamente a repactuação ainda não solicitada. Se não houve ressalva, há preclusão lógica ao se assinar a prorrogação, o que significa que não pode ser solicitado depois. Essa é a definição da coisa toda.

Sobre a base de cálculo, a IN 05 define assim:

Art. 57. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho que fundamenta a repactuação, conforme for a variação de custos objeto da repactuação.

A contratada é quem precisa demonstrar a variação REAL de custos. Se ela estava pagando 110,00, conforme CCt atualizada, e agora passou para 115,00, é só essa a variação. Ou podemos também comparar, diretamente, a CCT atual com a imediatamente anterior (cuja repactuação precluiu). Nessa comparação veremos que o salário aumentou de 110,00 para 115,00 e essa é a variação real de custos. O contrato deve compensar esse reajuste. Só. A empresa pode apresentar a CCT de 2020 para comparar com a de 2022? Pode, mas caso tenha havido CCT em 2021, a CCT de 2020 não deve ser aceita, como não deve ser aceita a CCT de 1978 ou a de 2007. Ao prorrogar o contrato a empresa garantiu estar dentro da lei (o que inclui estar pagando o salário correto). Nosso cálculo é a variação de uma CCT para a seguinte. É só isso que a contratada tem direito.

“E os valores anteriores?”. Foram objeto de preclusão e, repito, a contratada não tem obrigação de prorrogar o contrato novamente caso avalie que, em função da preclusão, está tendo prejuízo (alínea “e” do ponto 3 do anexo IX da IN 05). Não consigo ver razão para a Administração cobrir o suposto prejuízo que a contratada estaria tendo por seu próprio erro. É nesse liberalismo-keynesiano à la brasileira que meu cérebro “buga”. Se a empresa não tem capacidade gerencial de solicitar seus direitos no prazo, o que tem a Administração a ver com isso? Não somos tutores nem fazemos ingerência (art. 5º da IN). Sob uma ótica liberal e considerado o quão primário é o erro, talvez a empresa mereça mesmo perecer e quebrar. Ressalvo, novamente, que minha visão pessoal de mundo não se apoia no liberalismo econômico, no entanto as regras sim e não sou eu quem faço as regras.

Por fim, eu fico contente com o debate, mas não sei se há muito mais a ser dito sobre o tema. Eu consigo, contudo, apontar onde meu entendimento é falseável: basta alguém me mostrar onde está escrito que a empresa tem direito de reajuste, mesmo referente a repactuações que precluíram. É só mostrar: artigo X da lei Y ou algo que possa ser aplicado por analogia. O resto me parece, com todo o respeito que tenho pelos colegas, só versões mais ou menos sofisticadas de “ah, coitada da empresa”. Isso não é argumento. Eu estou mostrando de onde vem o entendimento que estou defendendo: da IN 05. Talvez haja outras normativas que estou desconsiderando. Se for o caso, agradeço de antemão quem puder sinalizar.

Esses debates são fantásticos! O mais puro espírito Nelca de construção coletiva de ideias, opiniões divergentes e um saudável respeito mútuo pelas posições individuais. Muito obrigado, Nelquianos, por comprovar que é possível manter diálogos produtivos em ambiente virtual, com serenidade, cortesia e deferência pelo pensamento alheio.

Daniel, sobre o tema, recomendo a leitura do PARECER REFERENCIAL n. 00004/2018/CONJUR-CGU/CGU/AGU, disponível em
https://repositorio.cgu.gov.br/bitstream/1/45760/1/Parecer_n_04_2018.pdf

Pode ajudar a esclarecer as coisas.

Também tem outro Parecer Referencial, o PARECER SJAP-SEPJU 28/2021.

Ambos, a meu ver, coincidem com a linha básica de que o direito de repactuar retroativamente é perdido com a preclusão lógica. Novo direito de repactuar nasce quando acontece um novo fato gerador.

Me parece também relevante olhar com atenção para o Acórdão-paradigma, o 1827/2008-P, no qual a ideia da preclusão lógica ganhou força.

Naquele caso, o TCU avaliou um contrato de informática. Firmado em 25/4/2005, teve aditivo em 13/4/2006, prorrogando vigência até 25/4/2007.

O pedido de repactuação foi formulado em 10/4/2007, retroagindo a 1/5/2005 (data-base da CCT que alterou os custos originais).

O TCU entendeu que só havia direito a repactuar a partir de 1/5/2006, primeira data-base ocorrida após a vigência do termo aditivo.

Assim ficou o Acórdão:

[anular] o pagamento, retroativo a 1/5/2005, da repactuação …, ressalvada a possibilidade de elaboração de novo ato
que reconheça, como marco inicial para a incidência dos efeitos da repactuação de preços,
a data de 1/5/2006, primeira data-base ocorrida após a celebração do Terceiro Termo Aditivo

Veja que não se questiona a base de cálculo da repactuação. Apenas a data-base. O direito de repactuação se fundamenta na lógica constitucional de manter as condições ORIGINAIS do contrato.

O Voto do Ministro Benjamin Zymler é bem didático. Ele defende que as condições “originais” passam a ser as condições definidas no termo aditivo, um “novo contrato” entre as partes. Por isso mesmo, ele defende que a data-base para a repactuação, depois do ativo (sem que tenha sido requerido o direito à repactuação que já poderia ser solicitada) só pode repactuar quando novo fato gerador acontecer (esse é o fundamento da preclusão lógica). E, acontecendo um novo fato gerador, poderá acontecer repactuação, para vigorar dali para frente, para garantir que a equação financeira original seja restabelecida. A equação financeira original é aquela que cobre os custos e remunera o contratado, conforme os parâmetros da planilha contratada.

Espero ter contribuído.

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Boa tarde, @FranklinBrasil !
Te agradeço os materiais. Os lerei com atenção assim que possível. Em um olhar preliminar, parece que pelo menos afunilam a divergência apenas para a base de cálculo.
Como você disse, o Ministro Benjamin Zymler “defende que as condições “originais” passam a ser as condições definidas no termo aditivo, um “novo contrato” entre as partes”.
Meu entendimento vai ao encontro desse. A divergência mora em quando surge o novo fato gerador (nova CCT), que entendo que deveria incidir sobre as novas “condições originais”, quais sejam, as da prorrogação e não as condições “originais originais”, como parece entender o ponto 9.2.7 do acórdão.
Vou traçar uma cronologia do contrato, para demarcar:
1- proposta original / contrato
2- % da primeira repactuação
3- Termo Aditivo - prorrogação
4- % da segunda repactuação
5- Termo Aditivo- segunda prorrogação
A partir do evento 2, o preço do contrato passa a ser 1 + 2. Esse valor se consolida no evento 3, que passa a ser, por sua vez, “novo contrato” e novas “condições originais” entre as partes.
O evento 4 retroage até, no máximo, fato gerador ocorrido após o evento 3. A divergência parece ser como calculamos o valor após 4, caso o evento 2 tenha sido objeto de preclusão.

Novamente sobre a base de cálculo

A aferição da base de cálculo é fácil quando pensamos a variação do Contrato original (1) para a primeira repactuação (2): será reajustada a diferença entre o valor contratado (1) e o que foi acrescido pela nova CCT (2). Não cabe ao fornecedor reivindicar, para a repactuação, fatos anteriores ao evento 1.
Eu não entendo por que o raciocínio muda de figura na hora que vamos analisar a base de cálculo do evento 4. Me parece que o raciocínio deveria ser análogo: como com o contrato original, o resultado é a soma dos valores dos eventos 3 (nova “proposta original”) e 4 (primeiro fato gerador após ela). Não consigo entender por que o preço após o evento 4 incluiria percentuais que precluíram, pois anteriores a assinatura desse “novo contrato”, ainda que esses percentuais sejam retroativos somente a data do evento 4 (fato gerador posterior ao evento 3). O evento 2, precluso ou não, não produz efeitos nos percentuais das repactuações posteriores. Não faz sentido somar percentuais de 2 CCTs para conceder reajuste. É totalmente contra o princípio da anualidade.
A base de cálculo que vocês estão propondo é que o preço do contrato, após o evento 4, seja 3+4 +2. Isso significa ressarcir a contratada de valores do evento precluso (2), ainda que só retroativamente ao novo fato gerador (evento 4). Por que se incluiria na base de cálculo um percentual referente a evento precluso, anterior a assinatura do “novo contrato”? Quem deu causa à preclusão foi a própria contratada.
Entendo que a “proposta original” sobre a qual vai incidir o novo fato gerador (evento 4) é o evento 3 (“novo contrato”) e não o evento 1. Considerar o evento 1 na base de cálculo do evento 4 seria análogo a considerar na base de cálculo do evento 2 o evento “zero”, seja ele qual for. A contratada estaria reivindicando um percentual de um evento anterior à proposta original. Não me parece que solicitação assim poderia prosperar.
Concluo com a ressalva que a ausência de sentido não significa, necessariamente, que não possa ser assim. Talvez seja. O liberalismo econômico é afeito a contorcionismos, para que a realidade se encaixe em sua representação de mundo, em vez do caminho inverso. Espremem-se as normas por uma preocupação com o lucro das empresas.
Então talvez a base de cálculo seja da forma como os colegas estão entendendo, fazendo sentido ou não. Eu fico perplexo é de a Administração ter que aceitar um reajuste de 15% na segunda repactuação, sendo que o reajuste real do salário e, portanto, dos custos, foi só de 5% entre o acerto original (prorrogação) e o novo fato gerador. Mas talvez seja esse o entendimento majoritário sobre a base de cálculo. Nem tudo foi feito para fazer sentido.
Bom fim de tarde, gente!

Eu sou um programador, cheguei a fazer um mês de direito, e embora não seja um estudioso das normas, comecei a conversar com os que entendem (felizmente, no meu órgão tem vários), e passe a entender um pouco da lógica jurídica da coisa.

O exemplo didático, para aqueles cabeças duras como eu, é infração de trânsito. Varia um pouco de cidade para cidade, mas acho que precisamos de uns poucos minutos, para não falar segundos, e começar a constatar diversas infrações sendo cometidas.

Aí alguém é um motorista padrão, que conduz com todo o respeito às normas. Um dado dia, por um acaso, faz uma conversão e esquece de dar seta. Não tinha ninguém na rua, exceto um agente de trânsito. É lavrada multa e ele argumenta: “todo o dia vejo coisa muito pior e não acontece nada, e nesta situação eu esqueço, sem por ninguém em risco e levo uma multa”?

Sim, várias pessoas cometem infrações, erros e etc, mas não tinha um agente, não tinha fato jurídico.

É o caso: o custo aumentou, mas juridicamente não houve uma formalização de repactuar o contrato mantendo os valores sem reajuste. Por isto a base de cálculo pode retroagir ao reajuste anterior e acumular.

E não é preocupação com lucro, é boa fé. Na verdade, se isto de fato ocorreu como descrito, penso que é uma ótima empresa para se trabalhar, porque se não deixou de cumprir outra obrigação contratual, acabou prestando o serviço mesmo em prejuízo, respeitando as regras.

Aí entra um outro princípio jurídico, baseado em proporcionalidade e razoabilidade. Mas é uma outra história…

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