Recentemente tivemos o mesmo problema em uma licitação. Segui um entendimento da AGU que somente após 1 ano da referência de preço feita na fase interna. Ou seja, pode ocorrer de da data da celebração do contrato e pedido de repactuação não tenha ocorrido um ano, mas sim da pesquisa/referência da fase interna. Vide abaixo a resposta à consulta:
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"Trata-se de pedido em geral de reajuste contratual / reequilíbrio contratual / revisão preços. Contudo, entendo pertinente ser a matéria no âmbito de repactuação de preços que a fundo não deixa de ser análise sobre rediscussão de preços em geral nos contratos administrativos decorrentes de licitações.
Como também já me manifestei em parecer anterior, a convenção coletiva e demais ajustes laborativas não são áleas extraordinárias aptas a invocar com todo o esforço o princípio do equilíbrio econômico.
De se observar também que o regime de contratação fixado no Edital torna o serviço como sendo contínuo, nos termos do inc. II do art. 57 da Lei 8.666/1993.
Pensando até mesmo em reajuste por índice (equiparando a convenção coletiva a um índice respectivo), temos que nessas condições observar o prazo mínimo de 1 (um) ano para ser devido o pedido de reajuste, vide nesse sentido recente decisão do Tribunal de Contas de Minas Gerais:
CONSULTA. PROCURADORIA MUNICIPAL. PRELIMINAR. ADMISSIBILIDADE. MÉRITO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. VIGÊNCIA SUPERIOR A UM ANO. REAJUSTE POR ÍNDICE. CONCESSÃO DE OFÍCIO PELA ADMINISTRAÇÃO. PAGAMENTO RETROATIVO. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA AO PRAZO PRESCRICIONAL. 1. Sempre que o contrato administrativo vigorar por período superior a 1 (um) ano, o contratado fará jus ao reajuste por índice, sendo dever da Administração Pública concedê-lo independentemente de requerimento do particular ou de previsão contratual expressa. 2. Na hipótese de a Administração Pública não ter aplicado o índice de reajuste no momento oportuno, é devido o pagamento retroativo, observando-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos.
A Cláusula Oitava da Minuta de Contrato conforme Edital prevê:
III – Para fins de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, a comprovação do percentual se dará mediante a apresentação das Convenção Coletiva de trabalho, a título de reajuste contratual, a comprovação através de convenção coletiva poderá ser substituída por índices de reajustes governamentais, ficando a critério da contratante sua aceitabilidade.
O inciso da cláusula em questão revela o quão particular é, pois trata de reajuste de uma álea que não é extraordinária. Todos agentes econômicos nas suas especialidades têm em risco e cálculo os reajustes e alterações de índices de seus mercados. Como a empresa oferta serviços de mão de obra, sua especialidade é exatamente calcular o valor da mão de obra, exatamente ter em mente as expectativas de custos coletivos do trabalho. Essa particularidade, que coloca no mesmo ambiente a ideia de reajuste contratual com os contratos de prestação de serviços continuados , é tratada por MARÇAL JUSTEN FILHO:
A figura em tela assemelha-se ao reajuste, no sentido de ser prevista para ocorrer a cada doze meses ou quando se promover a renovação contratual. Mas aproxima-se da revisão de preços quanto ao seu conteúdo: trata-se de uma discussão entre as partes relativamente às variações de custo efetivamente ocorridas. Não se promove a mera e automática aplicação de um indexador de preços, mas examina-se a real evolução de custos do particular.
O instrumento é destinado a impedir que a renovação da contratação produza ganhos indevidos para uma das partes. Algumas despesas relacionadas com o desempenho da atividade podem ter sido amortizadas com a remuneração auferida durante o primeiro ano, sem que as mesmas despesas continuem existindo no exercício seguinte. Se tal acontecer, a aplicação automática do reajuste conduziria a ganhos indevidos para o particular. Deve-se entender que existe um dever da Administração de verificar se, renovada a contratação, a manutenção dos preços (eventualmente reajustados) acarretará algum benefício para o particular. Com isso, deverá produzir-se uma revisão de preços, num mecanismo muito similar àquele denominado como “repactuação” no Dec. 2.271/1997.
A situação é, portanto, de realmente se examinar a real evolução de custos do particular, ou melhor analisar então os mecanismos de repactuação dos preços frente a essas realidades apresentadas.
A Advocacia Geral da União, em Parecer de autoria de Juliana Helena Takaoka Bernardino, aprofundou a discussão sobre o tema, entendendo ser um caso específico de reajuste, vejamos:
[…] tendo em conta que o tema da repactuação é complexo e gera divergências, entende-se conveniente adotar, na matéria, orientações de uniformização de entendimentos da área consultiva da Advocacia-Geral da União em nome da eficiência e segurança jurídica no assessoramento e orientação dos dirigentes do Poder Executivo Federal, suas autarquias e fundações públicas.
Assim, por tudo o que se expôs, pode-se concluir que:
a) a repactuação constitui-se em espécie de reajustamento de preços, não se confundindo com as hipóteses de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato;
b) no caso da primeira repactuação do contrato de prestação de serviços contínuos, o prazo de um ano para se requerer a repactuação conta-se da data da proposta da empresa ou da data do orçamento a que a proposta se referir, sendo certo que, considera-se como data do orçamento a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta;
c) no caso das repactuações subseqüentes à primeira, o prazo de um ano deve ser contado a partir da data da última repactuação;
d) quanto aos efeitos financeiros da repactuação nos casos de convenções coletivas de trabalho, tem-se que estes devem incidir a partir da data em que passou a viger efetivamente a majoração salarial da categoria profissional; e
e) quanto ao termo final para o contratado requerer a repactuação, tem-se que a repactuação deverá ser pleiteada até a data da prorrogação contratual subseqüente, sendo certo que, se não o for de forma tempestiva, haverá a preclusão do direito do contratado de repactuar.
Adoto o entendimento preconizado, assim, por se tratar de primeiro pedido de repactuação é preciso divisar o termo inicial para fins de cômputo do interregno de 1 (um) ano.
Com isso, recomendo o setor de licitações e contratos a analisar se a proposta originária, no ambiente de disputa, foi baseada na convenção coletiva daquele ano. Se sim, pode-se utilizar como termo inicial a data da referida convenção. Se não, a data da proposta ou do orçamento.
Feito isso e ficando comprovado que entre o termo inicial e o pedido de repactuação transcorreu 1 (um) ano a contar da nova convenção, haverá, portanto, o direito a repactuação do contratado.
Quanto à repactuação, recomendo apenas se autoriza o ajuste exatamente na variação percentual daqueles custos constantes da convenção, comparando-se analiticamente uma com a outra, com fins de manter a margem de desconto que sagrou a vencedora a contratada na licitação de origem. O que recomendo observar."