Auxílio Técnico a impugnação de edital - Cessão de espaço

NELCA
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Boa tarde Colegas,

Estamos com PREGÃO ELETRÔNICO Nº 05/2019 cujo objetivo é a escolha da proposta mais vantajosa para a cessão do uso do espaço Físico de Restaurante Estudantil do Instituto Federal do Norte de Minas Gerais - Campus Arinos.

Uma empresa apresentou impugnação ao edital e gostaria de saber se eles estão corretos em alguns pontos, a saber:

ARGUMENTO 1.1 “Item 9.9.5 do Edital: Comprovação de possuir a licitante, em seu quadro permanente na data prevista para a realização da licitação, como seu Responsável Técnico, um nutricionista detentor de Atestado (s) de Responsabilidade Técnica, fornecido (s) por pessoa jurídica de direito publico ou privado, devidamente averbado (s) no CRN, acompanhado (s) da(s) respectiva(s) Certidão(ões) de Acervo Técnico – CAT, para serviços de alimentação e nutrição, de acordo com a legislação vigente e com as características semelhantes ao objeto desta licitação. ”

“Embora respeitoso o posicionamento adotado pela comissão de licitação, entende-se que tal exigência é, no mínimo desproporcional.

A cláusula editalícia supracitada onera desnecessariamente todos os licitantes, visto que, ainda que não sejam declarados vencedores, terão que arcar com a contratação de um profissional de nível superior. Isso sem dúvida tornará o processo menos atrativo, o que interferirá na ampla concorrência”

“Nada impede que a contratante, após a adjudicação do certame a empresa vencedora exija indicação de um profissional de nível superior (Nutricionista). Neste momento apenas a empresa vencedora será onerada…”

ARGUMENTO 1.6 Mecanismos de controle contratual:

“ o ente licitante possui outros mecanismos de controle contratual ( acompanhamento do grau de satisfação por meio de exigência de amostras, implantação de monitoramentos, controle de qualidade, aplicação de penalidades, dentre outros), mostrando-se tal exigência desnecessária.”

(…) …requer a exclusão de tal exigências editalícia sob pena de configuração de ingerência indevida e, consequentemente, ilegalidade.

ARGUMENTO 1.7 Da Divergência existente entre a estimativa de produção do edital e a realidade do contrato atual

(…)

“ Enquanto o estudo prévio prevê um número superdimensionado de refeições e fundamenta outras exigências em probabilidades de crescimento do contrato, a realidade do atual contrato é o oposto.”

(…)

“Enquanto o contrato fala de 121.302 refeições, o ano de 2016/2017 serviu pouco mais de 82.000 refeições. Ano seguinte serviu menos ainda, apenas 58.977 refeições. Ou seja, com o corte de verbas públicas, em especial da Educação Pública, o número vem reduzindo e não crescendo.”

Adendo do IF para argumento 7 - A saber, a estimativa para contratação está atualizada para 2019. 2020 foi feito um cálculo de acordo o Plano de Desenvolvimento da Instituição (PDI), documento oficial do órgão do qual é o norteador para ações esperadas pela Ministério da Educação com metas e proporção a infraestrutura do Campus. Trata-se de estimativa, do qual só serão efetuadas com a disponibilidade orçamentária, no entanto não limita a instituição a incluí-las na proposta da contratação por ser passível de execução.

Quem puder nos auxiliar nesses quesitos em especial, agradeço.

GRACIELI

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Gracieli!

Exigir que a empresa tenha profissional contratado antes da assinatura do contrato de fato é desarrazoado. Normalmente exigimos que ela declare que quando da assinatura do contrato providenciará profissional qualificado, a ser validado pelo órgão.

Quanto ao item 1.6., a quais mecanismos de controle ela se refere? Não entendi.

E quanto ao argumento 1.7., o órgão já parece ter uma fundamentação, né?

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Boa tarde Gracieli e colegas,

Em 2011 tive a incumbência de preparar Termo de Referência para contratação de serviço continuado de preparo e fornecimento de refeições. Na época, consultei o departamento jurídico do CRN-3ª Região (que atua em São Paulo). Conforme as orientações que recebi, coloquei como exigências de habilitação, além das usuais, que a empresa comprovasse aptidão através de Certidão regular e válida emitida pelo CRN-3ª Região e que tivesse e mantivesse, no seu quadro pessoal, nutricionista com registro regular no CRN (caso fosse inscrito/a em outra região, averbado pelo CRN-3ªRegião), comprovado através de Atestado de Responsabilidade Técnica emitido pelo CRN-3ªRegião.

Uma empresa de Brasília questionou, argumentando que as exigências de habilitação eram divergentes entre Edital e TR, e a seguir afirmou que as exigências no TR em relação ao CRN-3ª Região “feriam completamente a legislação” e não por causa da exigência de Certidão e ART, mas por ter sido especificada a Região do CRN. O questionamento me foi encaminhado pela Pregoeira. Consultei novamente aquele departamento jurídico e recebi todo o respaldo legal para derrubar o questionamento, basicamente pela fiscalização regular, que é realizada pelo CRN da região com jurisdição no local das atividades. Soltei então uma Nota de Esclarecimento.

Concluindo, entendo que o Argumento 1.1 da licitante não cabe. E sugiro consulta ao jurídico do CRN com jurisdição no local do objeto de seu Pregão, pois creio que continua valendo citar explicitamente a Região jurisdicional para emissão e/ou averbação dos documentos que o Edital exige.

Quanto ao Argumento 1.6, aparentemente está vinculado ao 1.1.

Já para o Argumento 1.7, aparentemente você já está respaldada.

Espero ter contribuído.

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Tratarei do ARGUMENTO 1.1 que me parece o mais relevante e polêmico.

As exigências num edital devem sempre ter em mente o seu objetivo. Nesse caso, para mitigar riscos de contratar quem não tenha condições técnicas de executar o contrato, adotam-se controles permitidos pela Lei de Licitações, que se referem à qualificação técnico profissional e/ou operacional.

Trato disso no livro Como Combater a Corrupção em Licitações. Cito trecho:

Em licitações de obras e serviços é comum a exigência de comprovação, pelas empresas

licitantes, de ter em seu quadro permanente profissional habilitado e com experiência no objeto.

É ilegal, entretanto, restringir a forma de comprovação de vínculo do profissional com a licitante.

Editais restritivos exigem vínculo empregatício comprovado por carteira assinada, ficha de

registro de empregado, registro como Responsável Técnico no CREA e até mesmo comprovantes

de recolhimento de FGTS, assim como tempo mínimo de vínculo antes da licitação.

Sobre o tema, há jurisprudência pacífica do TCU condenando tal prática. Podemos citar

como exemplo o Acórdão nº 2192/2007 – Plenário, que, por sua vez, cita lição de Marçal Justen

Filho, para quem, sobre a condição, valem os seguintes argumentos:

Não se pode conceber que as empresas sejam obrigadas a contratar, sob

vínculo empregatício, alguns profissionais apenas para participar da licitação.

A interpretação ampliativa e rigorosa da existência de vínculo trabalhista

se configura como uma modalidade de distorção: o fundamental,

para a Administração Pública, é que o profissional esteja em condições de

efetivamente desempenhar seus trabalhos por ocasião do futuro contrato. É

inútil, para ela, que os licitantes mantenham profissionais de alta qualificação

empregados apenas para participar da licitação. É suficiente, então, a

existência de contrato de prestação de serviços, sem vínculo trabalhista e

regido pela legislação civil comum.

(Acórdão TCU nº 2.192/2007 – Plenário)

Para o TCU, além de comprovantes de registro empregatício formal, deve-se aceitar a

comprovação do vínculo com um contrato de prestação de serviços, regido pela legislação

civil comum ou outro documento com o mesmo valor probatório (Acórdãos nºs 3.291/2014,

1.842/2013, 2.656/2007, 800/2008, 2.882/2008, 103/2009, 1.710/2009, 1.557/2009,

todos do Plenário).

Lembrando que além da qualificação de profissional que será responsável pelo objeto no futuro contrato, pode-se também exigir comprovação de experiência da empresa licitante, em objeto compatível com o licitado.

No seu caso, se entendi, pretende-se ceder espaço físico para funcionamento de um Restaurante. Certo?

Então, espera-se que o licitante tenha experiência no ramo de restaurante, certo? Isso compreende, pelo menos, ter gerenciado estabelecimento que serve refeições em uma certa quantidade (não maior que 50% da quantidade licitada, em geral). Isso reduz o risco de o licitante não ser capaz de cumprir o contrato.

Se esse licitante gerencia, HOJE, um restaurante, então deve seguir as normas especiais do ramo.

A Lei de Licitações exige o “registro ou inscrição na entidade profissional competente” (Art. 30, I) e deixa claro que serão exigidas na habilitação aquelas condições que “Lei Especial” determinar (Art. 30, IV).

Sobre o registro de restaurantes e exigência de nutricionista para o seu funcionamento, sugiro a leitura deste tópico do NELCA 1.0:

https://groups.google.com/d/msg/nelca/1XUSyyz12Tw/JcmXlgzVAAAJ

Também sugiro a leitura da RESOLUÇÃO CFN Nº 378, DE 28 DE DEZEMBRO DE 2005 (Alterada pela Resolução CFN nº 544/2014):
http://www.cfn.org.br/wp-content/uploads/resolucoes/Res_378_2005.htm

E também a RESOLUÇÃO CFN Nº 600, DE 25 DE FEVEREIRO DE 2018 que trata de números de referência para a quantidade de profissionais por área de atuação.

Pois bem. Agora imagine a situação de uma empresa que não opera, hoje, com restaurante. Mas já operou, no passado. Digamos que seja uma empresa do ramo, sei lá, hoteleiro, mas que também atua na alimentação comercial. Só não está atuando hoje.

Essa empresa poderia participar da sua licitação? Deveria poder participar? Se tem experiência em gerenciar restaurantes em dimensões compatíveis com o que se pretende ceder, não deveria ser admitida na licitação?

Se for esse o caso, exigir que essa licitante já tenha, antes do contrato, um profissional de nutrição em seus quadros seria desarrazoado? Talvez. Pra que essa empresa deveria ser obrigada a pagar um profissional do qual só precisará se vier a vencer a licitação e executar o contrato?

Então, sintetizando, eu avaliaria a hipótese de:

  1. Exigir comprovante de experiência prévia do licitante (qualificação técnico-operacional) em condições compatíveis com o objeto (pelo menos 50% da quantidade de refeições/dia estimadas para o futuro contrato). Em sendo empresa que está atuando no ramo, comprovação de que esteja regular com o registro no CRN a que se vincula (não precisaria ser uma empresa do mesmo estado, certo?)

  2. Exigir comprovante de que, em sendo vencedora, disporá de profissional habilitado e qualificado para o serviço. Para isso, apresentar o profissional e, pelo menos, um contrato de prestação de serviços, regido pela legislação

civil comum ou outro documento com o mesmo valor probatório (Acórdãos nºs 3.291/2014, 1.842/2013, 2.656/2007, 800/2008, 2.882/2008, 103/2009, 1.710/2009, 1.557/2009, todos do Plenário).

Espero ter contribuído.

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Bom dia!

Foram bem esclarecedoras, Franklin! Obrigada.

Na realidade, nós reeditamos um processo de 2015 e essa exigência de profissional com vinculo empregatício na habilitação não foi questionada na licitação anterior, então se manteve. Sobre documentação de habilitação e pregão em si, repassamos essa parte do pregão ao setor de licitação.

A parte do edital que ficou sob nossa responsabilidade, setor requisitante, foi a execução do objeto e parte técnica de nutrição. O que a licitante tbm questionou e esqueci de incluir:

ARGUMENTO 1.4 Anexo I - F: Quantitativo mínimo de profissionais:

“Constata-se que a Administração Pública adentra, inclusive no número de funcionários que a empresa licitante deverá contratar, o que não foi informado no momento da coleta das propostas. Por conseguinte não há como se falar em validade de tais preços, os quais devem ser tidos como inexequíveis.”

“ … a eficiência/qualidade na prestação de um serviço não está relacionada com o número de funcionários, mas sim com seu grau de comprometimento e qualificação”.

Bom, preciso lapidar a resposta a licitante. Utilizamos esse parágrafo para incluir essa exigência.
Para atender a demanda da produção estimada, apresentada no Anexo I-C do Projeto Básico, o dimensionamento do pessoal deverá ser fundamentado através dos indicadores específicos para recursos humanos de restaurante comercial ou unidades de alimentação. Serão obrigatórios o uso
dos indicadores: Indicador de Pessoal Fixo - IPF (indicador que determina o número de pessoal fixo do serviço); Indicador de Período de Descanso - IPD ( indicador que determina o número máximo de períodos de descanso que um funcionário pode cobrir); Indicador de Pessoal Substituto – IPS (indicador utilizado para o dimensionamento de cobertura de férias e eventuais faltas e ausências legais, calculado a partir do Indicador de Descanso – IPD); Indicador de Pessoal Total ( indicador que visa quantificar o número de funcionários necessários ao serviço de alimentação diretamente ligados a manipulação e fabricação da refeição. (Fonte: Mezzomo, 2002. Os Serviços de Alimentação: Planejamento e Administração, Editora Manole).

Mas em tese o que gostaria de esclarecer aos mesmos é:

  • Como questionado pela licitante, inclusive como impugnação, alegando ser desnecessária a comprovação de Qualidade Técnica - comprovação de profissional de nível superior (nutricionista) no quadro permanente na data prevista para realização da licitação, citamos que se a licitante encaminhasse esse questionamento a esse profissional (nutricionista), este deveria ter a capacidade técnica e expertise do ramo de alimentação coletiva para lhe dar o devido suporte e esclarecimentos necessários, uma vez que na sua grade curricular do curso de nutrição, esses quesitos são obrigatórios ao planejamento de administração de unidades de alimentação e nutrição, incluindo ao custos desse tipo de contratação. Esclareço ainda que para Unidades de Alimentação e Nutrição ( neste caso Restaurante), o número de profissionais é considerado fator preponderante e essencial para o controle de qualidade higiênico-sanitária e a conformidade dos alimentos com a legislação sanitária. A segurança alimentar em estabelecimentos dos quais a carga de trabalho é superior ao potencial dos trabalhadores, além de ser ilegal ( carga extenuante ao trabalhador) é extremamente irresponsável para esse tipo de serviço, do qual a segurança alimentar é inegociável. A cessionária que não atenta aos princípios básicos do planejamento de administração de unidades de alimentação (UAN) são no mínimo intransigentes às suas responsabilidades.

Não existe uma lei específica para cozinheiros e ajudantes de cozinha, mas a administração pública utilizando-se do princípio da razoabilidade entende que os parâmetros citados por autores renomados e ainda por ser parte integrante a formação do profissional, poderá incluir a estimativa de produção de refeições a fim de subsidiar as ações de controle de qualidade do serviço a ser prestado, bem como aumentar a garantia qualidade higiênico-sanitária e a conformidade dos alimentos com a legislação sanitária.

Dessa forma, entendemos que empresas com experiência comprovada no ramo alimentício, saberiam que esse custo com mão-de-obra previsto para estimativa de refeições disponibilizadas pela cedente deveriam ser parte inerente de conhecimento de seus responsáveis técnicos ao custo final da refeição, não sendo razoável a alegação de desconhecimento do quantitativo de profissionais, e sim a estimativa de refeições previstas no Edital em discussão.

Existe alguma outra comparação legal que possa ser incluída para amparo a exigência do número de profissionais na contratação?

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Olá Afonso!

grata pela contribuição.

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Gracieli,

Exigir uma quantidade mínima de pessoal é equivalente a definir um índice máximo de produtividade. Se estiver segura quanto ao fundamento dos parâmetros adotados, me parece possível seguir em frente.

Esse é sempre um tema complicado. Como na limpeza, que estabelecemos, muitas vezes, índices máximos de produtividade. Será que isso não deveria ser deixado a cargo do licitante, que em tese é especializado nisso? Esse tende a ser o maior diferencial competitivo numa disputa como essa.

Mas o licitante faz um questionamento válido. Como foram realizadas as pesquisas de preço que deram suporte ao preço de referência? Levaram em conta esse pessoal mínimo? Foi elaborada planilha de custos e formação de preço?