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A comissão de contratação Analisando o assunto na Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos: quais contratações serão dirigidas pela comissão de contratação?
A comissão de contratação, segundo o texto da nova lei de licitações, poderá ser designada em licitações que envolvam bens ou serviços especiais: “Art. 8º A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação. (…) § 2º Em licitação que envolva bens ou serviços especiais, desde que observados os requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, o agente de contratação poderá ser substituído por comissão de contratação formada por, no mínimo, 3 (três) membros,
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que responderão solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, ressalvado o membro que expressar posição individual divergente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que houver sido tomada a decisão.”
§ 3º As regras relativas à atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, ao funcionamento da comissão de contratação e à atuação de fiscais e gestores de contratos de que trata esta Lei serão estabelecidas em regulamento, e deverá ser prevista a possibilidade de eles contarem com o apoio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno para o desempenho das funções essenciais à execução do disposto nesta Lei. (Regulamento) Vigência (…)
§ 5º Em licitação na modalidade pregão, o agente responsável pela condução do certame será designado pregoeiro. (grifo nosso) É relevante destacar que bens e serviços especiais são aqueles que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não podem ser objetivamente definidos pelo edital através de especificações usuais de mercado, conforme preceitua o inciso XIII do art. 6º da NLLC e que tais objetos contratuais serão licitados por intermédio da modalidade Concorrência. Também, cabe ressaltar que o texto da lei expressa que “poderá” ser designada e não que deverá ser. Logo, é possível concluir que caberá ao gestor, no exercício do seu poder discricionário.
Dessa forma, a Lei para a nova modalidade de licitação denominada Diálogo Competitivo, a Lei 14.133/21 determina a formação da comissão de contratação, afastando a possibilidade da sua condução pelo agente de contratação.
De acordo com o disposto no art. 32, § 1º, inciso XI,
“o diálogo competitivo será conduzido por comissão de contratação composta de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão”
DECRETO Nº 11.246, DE 27 DE OUTUBRO DE 2022
Regulamenta o disposto no § 3º do art. 8º da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, para dispor sobre as regras para a atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, o funcionamento da comissão de
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contratação e a atuação dos gestores e fiscais de contratos, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.
CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES PRELIMINARES
Objeto e âmbito de aplicação
Art. 1º Este Decreto regulamenta o disposto no § 3º do art. 8º da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, para dispor sobre as regras para a atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, o funcionamento da comissão de contratação e a atuação dos gestores e fiscais de contratos, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.
(…)
Comissão de contratação
Art. 5º Os membros da comissão de contratação e os respectivos substitutos serão designados pela autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou por quem as normas de organização administrativa estabelecerem, observados os requisitos estabelecidos no art. 10.
§ 1º A comissão de que trata o caput será formada por agentes públicos indicados pela administração, em caráter permanente ou especial, com a função de receber, de examinar e de julgar documentos relativos às licitações e aos procedimentos auxiliares.
§ 2º A comissão de que trata o caput será formada por, no mínimo, três membros, e será presidida por um deles.
§ 3º O disposto no Decreto nº 9.759, de 11 de abril de 2019, não se aplica à comissão de que trata o caput.
Art. 6º Na licitação na modalidade diálogo competitivo, a comissão de contratação será composta por, no mínimo, três membros que sejam servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da administração pública, admitida a contratação de profissionais para o assessoramento técnico.
Art. 7º Nas contratações que envolvam bens ou serviços especiais cujo objeto não seja rotineiramente contratado pela administração, poderá ser contratado, por prazo determinado, serviço de empresa ou de profissional especializado para assessorar os agentes públicos responsáveis pela condução da licitação. (…)
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Resumindo, as modalidades concorrência, para contratação de bens ou serviços especiais, as licitações pela modalidade diálogos competitivos e as licitações processadas pela modalidade concurso, devem ser conduzidos por comissão de contratação.
§ 5º Em licitação na modalidade pregão, o agente responsável pela condução do certame será designado pregoeiro. (grifo nosso)
Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:
XIII - bens e serviços comuns: aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado; (grifo nosso)
(…)
XLI - pregão: modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto; (grifo nosso) De acordo com o disposto no manual de Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU:
“https://licitacoesecontratos.tcu.gov.br/3-3-agentes-publicos/#_ftnref10 a. comissão de contratação[10]: conjunto de agentes públicos indicados pela Administração, em caráter permanente ou especial, com a função de receber, examinar e julgar documentos relativos às licitações e aos procedimentos auxiliares. Deve ser formada por, no mínimo, três membros, preferencialmente dos quadros permanentes da Administração, em conformidade com os requisitos do art. 9º da Lei 14.133/2021. No âmbito da APF, o presidente da comissão deverá ser servidor efetivo ou empregado público; o conduz os processos licitatórios de bens ou serviços especiais, substituindo o agente de contratação. Nos certames cujo objeto não seja rotineiramente contratado pela Administração, poderá ser contratado, por prazo determinado, serviço de empresa ou de profissional especializado para assessorar os agentes públicos responsáveis pela condução da licitação; o os membros respondem solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, ressalvado o membro que expressar posição individual divergente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que houver sido tomada a decisão; o é responsável por conduzir diálogos competitivos, hipótese em que a comissão deverá ser composta por servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração; o a Lei 14.133/2021 não estabeleceu limite de tempo para permanência como membro de comissão, tampouco vedou a recondução;”
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Segundo o princípio da legalidade, ou seja, só pode realizar aquilo que está previsto em lei. No Direito administrativo, esse princípio determina que a Administração Pública, em qualquer atividade, está estritamente vinculada à lei.
Por conseguinte, aplicado às licitações e às contratações públicas deve ser compreendido que à Administração Pública só é lícito fazer aquilo que a lei determina ou, no mínimo, autoriza (Niebuhr, Joel de Menezes - Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos).
Portanto, Em pregão não essa previsão, conforme preconiza o Decreto Nº 11.246, de 27 de Outubro de 2022 a figura da comissão de contratação nesta aquisição de solução de TIC.