Boa tarde. Estou com um dilema em uma licitação de obra. A empresa A arrematante apresentou um atestado emitido por outra empresa B. No atestado diz que a empresa A que executou serviços em uma escola estadual como subcontratada da empresa B. O contrato foi entre a escola e a empresa B que emitiu o atestado. A empresa A (arrematante) apresentou a ART da obra tendo como contratante a empresa B. Em diligência à própria empresa o Engenheiro do meu órgão solicitou documentos que comprovasse o atestado. Foram apresentados recibos, contrato da A x B, NFeS da empresa B e uma declaração da diretora da própria escola consentindo e certificando que a empresa B foi subcontratada e executou os serviços. A empresa A não apresentou notas fiscais e iSS. Ocorre que ao fazer diligência à Escola, a mesma diretora pediu para desconsiderar o documento por ela assinado que desconhecia os trâmites de subcontratação. O que fazer mais neste caso?
A subcontratação não pode ser do total da obra.
Tem que checar no processo de contratação da empresa B se permitia a Subcontratação, no caso em que fosse permitida, verificar se toda a documentação da subcontratada foi juntada ao processo e a subcontratação autorizada.
Tem que esclarecer quem executou de fato os serviços. O serviço foi feito na escola, mas possivelmente o contratante seja a Secretaria de Educação (estadual ou municipal).
Se o contratante confirmar que a empresa A executou na condição de subcontratada regularmente, ela comprovou a capacidade técnica.
Acho que é o que precisa. A relação de A e B aparentemente já está estabelecida, mas no final não é ela o que mais importa. O mais importante mesmo é o contratante confirmar que autorizou a subcontratação, que foi A de fato a subcontratada e que os serviços foram prestados corretamente.
Pergunto se a subcontratação é aquela prevista no art. 48, II da Lei 147/14? Se for, o atestado de execução da obra será emitido em nome da subcontratada. Entendo que o atestado em nome da subcontratada, não serve para comprovar a execução pela licitante participante do certame.
A Lei 14.133/21 (art. 122) traz subcontratação distinta da lei 147/14, pois não exige previsão expressa no edital e no contrato, apenas autoriza a subcontratação de partes da obra, o que demandaria a emissão do atestado em nome da empresa contratada.
Mas é um assunto bastante interessante.
Aqui na nossa prefeitura, a arrematante apresentou atestados para comprovar sua capacidade técnica na licitação, contudo os atestados estão em nome de empresa que consta como sócia no seu Contrato Social. E aí, aceita. Penso que não devemos aceitar.
Um ponto relevante é a ausência de NF relativa aos serviços supostamente executados por meio de subcontratação (que pode ter sido irregular, risco que deve ser verificado, como já comentado).
Mesmo que a subcontratação tenha efetivamente ocorrido e que fosse regular (permitida pelo contratante original, dono da obra executada) o Atestado SEM NF não pode ser aceito.
Primeiro, porque é obrigação acessória da prestação do serviço como subcontratada a emissão de NF. Vide, por exemplo, a Solução Cosit 126/2021:
Na subcontratação, a empresa contratada para determinado serviço, executa-o por conta própria, empregando outras empresas, estranhas ao contrato, para que executem parte ou todo o objeto do contrato, por sua conta e em seu nome. Dessa forma, os subcontratados emitem as notas fiscais no nome dessa empresa que, por sua vez, deve emitir nota fiscal para a contratante pela totalidade dos valores.
Portanto, para que uma transação de subcontratação seja considerada como experiência legitima e válida como condição de habilitação em licitação, precisa, entre outros aspectos, ser suportada por Nota Fiscal.
Para reforçar essa tese, cito, como referência, um caso julgado pelo TCU, em que o Tribunal considerou irregular um atestado que comprovava um serviço para o qual não havia previsão no contrato social da empresa à época.
Não basta que a licitante detenha a capacidade comercial de fato, faz-se necessário que ela esteja em conformidade com a lei.
os atestados apresentados no pregão diziam respeito à execução de serviços em época anterior à sobredita alteração, motivo pelo qual refletiam uma situação fática em desconformidade com a lei e com o contrato social. Portanto, não poderiam “ser considerados válidos para fins de comprovação perante a Administração”. (…)
- O atestado não é apenas a demonstração de uma situação de fato, mas, necessariamente, a demonstração de uma situação fática que tenha ocorrido em conformidade com a lei e com o contrato social. Ambos são necessários, a circunstância fática e a conformidade legal. (…)
- Assevero, ainda, que o uso de atestados de serviços prestados na informalidade pode privilegiar empresas que, por exemplo, prestaram serviços fora do seu objeto social visando a obtenção indevida de regimes tributários mais favoráveis. Nesse caso, ao aceitar-se o atestado, poder-se-ia, além de convalidar uma irregularidade, estar inobservando o princípio da isonomia entre os licitantes, de grande importância nas licitações públicas, colocando no mesmo nível empresas em situação irregular e licitantes que cumprem ordinariamente suas obrigações tributárias. [Acórdão 642/2014-Plenário]
Executar serviço sem emitir nota fiscal é crime contra a ordem tributária, conforme Lei 8.137/90:
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000) (…)
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Pode se aplicar, até mesmo, a configuração de fraude à licitação, se o atestado for falso. Nesse caso, cabe abertura de procedimento de responsabilização administrativa e envio do caso às autoridades competentes (polícia e ministério público).
Se a transação foi realizada sem nota fiscal, no mínimo, é um ilícito tributário e invalida o Atestado. Pode ser, também, um forte indício de que a transação não ocorreu de fato, configurando fraude.
Atestados de capacidade OPERACIONAL só servem se forem efetivamente da empresa licitante. Documentos de uma empresa sócia não servem.
As únicas formas de transferir capacidade técnica entre empresas são a fusão, cisão ou incorporação, conforme Acórdãos TCU nº 1.517/2005-P e 634/2007-P. Corrobora esse entendimento a decisão no Processo 9023413-31.2017.8.21.001 do TJ-RS.
A mera participacão societária não se confunde com esses mecanismos de transformação jurídica das empresas. Além disso, nos processos de fusão, cisão ou incorporação deve ficar claro e comprovado que houve a transferência efetiva de know-how, experiência e acervo técnico compativeis com o Atestado.
Franklin,
Orientei o Agente de Contratação a não aceitar. Estudamos o assunto mais detalhadamente e não há nada que trate de fusão, cisão ou incorporação, apenas consta no Contrato Social, uma cláusula autorizando a utilização dos atestados da sócia para a outra empresa. Bem, contrato social aceita tudo. Nós não aceitamos.
Me parece correta a decisão, @Natanael
Os procedimentos de fusão, cisão ou incorporação são bem específicos. Para que seja válida a transferência de acervo técnico, precisa respeitar um conjunto complexo de atos.
Imaginemos um exemplo em que a empresa A transfere acervo técnico para a empresa B:
1. Formalização da Cisão
A cisão é regulada pela Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/1976), nos artigos 229 e seguintes, que tratam da reorganização societária.
Documentos Necessários:
- Protocolo de Cisão: Documento elaborado pelos administradores da Empresa A, detalhando a operação de cisão, os ativos e passivos transferidos, incluindo o acervo técnico.
- Justificação da Cisão: Documento que apresenta os motivos, as condições da operação e os benefícios esperados.
- Laudo de Avaliação: Realizado por peritos ou empresa especializada, determinando o valor econômico dos bens transferidos, incluindo o acervo técnico.
- Alteração Contratual ou Estatuto Social: A cisão deve ser aprovada pela assembleia geral (se sociedade por ações) ou reunião de sócios (se sociedade limitada) de ambas as empresas, com posterior registro na Junta Comercial.
Registro e Publicidade:
- Registrar a operação de cisão nas Juntas Comerciais.
- Publicar os atos societários em um jornal de grande circulação e no Diário Oficial para assegurar a transparência e validade perante terceiros.
2. Documentação Específica do Acervo Técnico
Para que a transferência do acervo técnico seja reconhecida:
Identificação do Acervo Técnico:
- Listar detalhadamente os contratos, projetos, obras, serviços, licenças ou quaisquer elementos técnicos que compõem o acervo técnico da Empresa A.
- Apresentar os atestados de capacidade técnica emitidos à Empresa A que serão transferidos para a Empresa B.
- Vincular os atestados a obras ou serviços efetivamente realizados pela Empresa A.
Termo de Transferência:
- Elaborar um Termo de Transferência de Acervo Técnico, detalhando os itens transferidos e o motivo jurídico da transferência (cisão).
- Especificar no termo que os atestados de capacidade técnica foram integralmente transferidos para a Empresa B, preservando sua autenticidade.
Bom dia. amigos obrigado pelos esclarecimentos. Eu encaminhei o processo ao jurídico com um relatório dos acontecimentos para uma análise e parecer. O jurídico em um primeiro momento acha que não tem base para inabilitar a empresa, uma vez que ela apresentou os ART´s e CAT da obra, todas em seu nome. Assim que tiver uma resposta concreta retorno. obrigado.