Apólices de Seguro-Garantia não atendem às especificações da IN 05/2017

Olá, Roberto. Também sou da Receita, da 9ª Região Fiscal. Aqui também estamos enfrentando dificuldades para a aceitação de garantias, e fiquei curioso para saber o desfecho do seu caso. Qual foi o resultado do mandado de segurança? Vocês chegaram a oficiar o Órgão Central da RFB? Houve retorno?
Agradeço se puder responder.

Aos demais colegas de outros Órgãos (especialmente @FranklinBrasil ): vocês têm aceitado as apólices de seguro-garantia mesmo sem atenderem a todos os requisitos da Circular 577 da Susep e da IN05?

Se não, como têm feito para gerir/fiscalizar as garantias das outras modalidades (caução em dinheiro, caução em títulos da dívida pública e fiança bancária)? Quais requisitos devemos prestar atenção para aceitar esses tipos de modalidade?

Prezado(a)s, boa tarde!

Assinamos um termo aditivo de prorrogação (apoio administrativo) e solicitamos a garantia. O problema é que também estamos com os mesmos problemas descritos pelos colegas. Alguém sabe como proceder se a empresa não aceitar a troca da modalidade?

Abaixo segue resposta da empresa referente a Circular 577.

Reporta-se ao e-mail abaixo para levar ao seu conhecimento o posicionamento das seguradoras quanto aos termos da Circular SUSEP nº 577/2018. Em suma, não há hoje no mercado qualquer seguradora que emita apólice com a cobertura prevista na circular ora mencionada , uma vez que esta confere a “obrigação” à Administração Pública pelas verbas trabalhistas e previdenciárias , sem o devido processo judicial em que reste comprovada sua responsabilidade subsidiária e subjetiva , ou seja, sem demanda judicial prévia e respectivo trânsito em julgado.

Fatalmente, os termos Circular SUSEP nº 577/2018 acaba por inviabilizar a cobertura neste sentido, pois sequer se inferiu a culpa e está caracterizado o sinistro. Confira-se o parecer das seguradoras:

“Prezado Cliente,

Diante da solicitação do Segurado em atender na Circular 577, não conseguiremos seguir em atendimento a demanda, visto que todas as seguradoras de mercado não estão utilizando a mesma, somente a 477/13.

A SUSEP publicou a Circular SUSEP nº 577/2018 , que incluiu no Anexo I da Circular Susep nº 477/2013 o Capítulo IV – Condições Particulares das Cláusulas Específicas, contendo a Cláusula Específica I, referente às ações trabalhistas e previdenciárias.

De modo geral, além das referências remissivas oportunamente corrigidas nesta nova circular, verifica-se que se pretendeu criar nova possibilidade de acionamento da cobertura adicional para obrigações trabalhistas e previdenciárias independentemente de ação judicial ajuizada por empregados do contratado, a qual anteriormente era condição sine qua non para a caracterização de sinistro passível de cobertura securitária.

Sob esta nova ótica, o sinistro restará caracterizado quando findo o segundo mês após a rescisão do contrato principal e desde que nesta data o tomador não tenha realizado o pagamento das obrigações de natureza trabalhista e previdenciária devidas1, em consonância com os artigos 64 e 65 da IN nº 5/20172.

Contudo, questiona-se a possibilidade de a Administração utilizar-se da garantia para o pagamento de obrigações trabalhistas e previdenciárias de forma compulsória quando não são suficientes os créditos retidos do contratado, já que caracterizaria contrariedade à Lei Federal nº 8.666/1993 e desrespeito aos pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal (“STF”), conforme aduziremos na presente missiva.

Pois bem, sabe-se que após o julgamento pelo STF da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, em dezembro de 2010, restou efetivamente reconhecida a constitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, de maneira que eventual obrigação da Administração ao pagamento de verbas trabalhistas e previdenciárias em favor de funcionários da contratada só poderá ser constituída judicialmente, após a comprovação da sua culpa in elegendo e culpa in vigilando da Administração. Tal leitura se coaduna com o disposto nos incisos IV e V da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho3, vez que a responsabilidade subsidiária do Segurado depende de sua participação na relação processual e demonstração de sua responsabilidade, a qual restará consubstanciada em título executivo judicial.

No entanto, mesmo após anos da edição da Súmula, a Administração continuou sendo onerada judicialmente e em valores superiores aos que seriam devidos inicialmente, em razão das custas, atualização monetária e juros auferidos ao final das condenações – além de outros pedidos que eventualmente sejam promovidos.

Esse ônus decorre, em sua maioria, de condenações que, apesar de não deixarem de observar os ditames da Súmula 331 do TST, possuem como fundamentação a culpa in vigilando essencialmente no simples inadimplemento observado no contrato, como se fiscalização não tivesse havido. Neste sentido, a Administração, fundada em seu dever cautelar , buscou medidas protetivas e mecanismos que fossem suficientemente eficazes para a proteção do próprio Poder Público e do trabalhador, materializados, dentre outros, na IN nº 5/2017.

Diante disso, a questão foi novamente tema de discussão no STF, em sede de Recurso Extraordinário nº 730.931, que editou a seguinte tese no acórdão de 26 de abril de 2017 (rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux):

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. (grifo nosso)

Apenas para registro, do julgado em epígrafe, extrai-se do voto do Min. Marco Aurélio, que o processo foi submetido ao Plenário pelo fato de que a “Justiça do Trabalho passou a driblar – e o vocábulo apropriado é este: “a driblar” – a decisão na declaratória e vislumbrar, em todo e qualquer caso, a culpa do tomador dos serviços.” (p. 351), contrariando a própria decisão tomada pelo STF no julgamento da ADC 16/DF, ofendendo, desta forma, coisa julgada.

Por conseguinte, corroborou o entendimento de que a imputação da culpa in elegendo ou culpa in vigilando somente poderá ser comportada quando há comprovada deficiência na fiscalização pela Administração acerca da fiel observância das normas trabalhistas pela empresa contratada e, principalmente, quando da ausência de fiscalização, explorando, sobre este viés, os aspectos da responsabilidade subjetiva (dano, culpa e nexo de causalidade).

Nessa toada, ficou assentado que a alegada ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato não substitui a necessidade da instrução probatória a fim de verificar o nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido, reafirmando uma vez mais que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, sobretudo na esfera administrativa como se pretende com edição desta norma de seguro. Aliás, a referida Circular inverte a sistemática da relação jurídica existente, pois o Poder Público passa a ter responsabilidade direta nessa relação, retirando inclusive da Administração Pública a possibilidade do exercício contraditório e da ampla defesa sobre a legalidade dos valores pagos.

Vale mencionar ainda que a própria Procuradoria Federal junto à Susep já se posicionou sobre o tema em resposta ao pedido de esclarecimento do Tribunal de Contas da União – TCU a respeito dos riscos passíveis de serem cobertos por meio do seguro garantia na modalidade garantia de obrigações contratuais do executor, do fornecedor e do prestador de serviços, no âmbito do parecer 817/11, conforme abaixo:

“Neste último caso, a administração pública pode ser instada a pagar de forma subsidiária encargos trabalhistas e previdenciários, mas somente após ser condenada em um processo judicial onde restar comprovado que foi omissa em sua obrigação de fiscalizar o contrato. E, neste caso, algumas sociedades seguradoras comercializam uma cobertura adicional para Ações Trabalhistas e Previdenciárias, ainda que a norma vigente não faça nenhuma menção específica. Para a nova norma de garantia, que altera a atual Circular SUSEP 232/2003 será especificada a cobertura adicional que será igualmente chamada “Seguro Garantia de Ações Trabalhistas e Previdenciárias – Setor Público”. Caso haja interesse da administração ela já pode ser perfeitamente contratada.” (grifo nosso)

Logo, parece-nos que a Circular Susep nº 577/2018, ao consagrar como obrigação comum do contratado e contratante o pagamento das verbas trabalhistas diretamente aos empregados do primeiro, vai de encontro aos esforços que têm sido envidados para descontinuar a cultura que se alastrou ao longo dos anos e que acaba por onerar de forma desarrazoada o Poder Público. Outrossim, vislumbra-se manifesta ofensa à norma federal e aos pronunciamentos do excelso Supremo Tribunal Federal e ao entendimento da Procuradoria Federal.

Neste sentido, afigura-se que a referida Circular corrobora com a prática de pagamento direto pela Administração Pública, prática esta que vai de encontro com o princípio da legalidade ao qual se submete, uma vez que não basta a ausência de proibição para que se exerça determinado ato em detrimento de seus administrados, sendo imperiosa a existência de norma específica e expressa permitindo que o Erário assim o faça, conforme prevê o artigo 37 da CRFB4.

Para reforçar este entendimento, citamos um dos ensinamentos valiosos de MEIRELLES que afirma que a administração fica adstrita a fazer somente aquilo que a lei expressamente autorizar5 - e no caso fica bastante evidente que não se trata de poder discricionário do administrador público .

Isto posto, o que se entende é que o produto editado pela Circular nº 577/2018 acaba por dar efetividade ao mecanismo já previsto na IN nº 5/2017. Entretanto, retira um requisito essencial da configuração de responsabilidade da Administração, tornando-a uma obrigação automática¸ o que encontraria vedação legal .

Assim sendo, a SUSEP, por meio da Circular nº 577/2018, confere a “obrigação” à Administração Pública pelas verbas trabalhistas e previdenciárias, sem o devido processo judicial em que reste comprovada sua responsabilidade subsidiária e subjetiva, mediante culpa in elegendo ou culpa in vigilando , de maneira que, no entendimento desta federação, qualquer pagamento feito pelo Poder Público à título de encargos desta natureza, sem demanda judicial prévia e respectivo trânsito em julgado, não terá respaldo legal por serem contrárias às normas que regem o tema e que, segundo as quais, não se concretizaria automaticamente .

Ante a todo o exposto, a FENSEG manifesta sua discordância com o produto ora publicado a cobertura instituída, por estar em desacordo com a legislação atinente ao tema, nomeadamente Súmula 331 do TST, art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, art. 37 CRFB e pronunciamentos do STF (ADC 16/DF e RE 760.931), razão pela qual pleiteia a descontinuidade da comercialização dessa cobertura e, por conseguinte, da sua eficácia. Alternativamente, caso não seja este o entendimento da SUSEP, pleiteia-se pela suspensão imediata da Circular Susep nº 577/2018 no tocante a CLÁUSULA ESPECÍFICA I: AÇÕES TRABALHISTAS E PREVIDENCIÁRIAS e abertura de consulta pública ao mercado sobre o tema , em razão da sua relevância.”

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A lei 8.666/93 expressamente atribuiu a Administração Pública o dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas, a fiscalização deve ter por objetivo assegurar o efetivo pagamento dos salários daqueles que efetivamente realizam o serviço.
Fiscalização que se preocupa tão somente em isentar da responsabilidade do tomador de serviço, sem adotar cautelas, sem cumprir condutas fiscalizatórias e sem exigir garantias que efetivamente possam ser utilizadas para pagar salário, FGTS e verbas rescisórias, é mera formalidade e não passa de burocracia, que não cumpre com o dever de fiscalização que o ordenamento jurídico atribui ao tomador de serviço.
A administração publica se beneficia do serviço, a empresa contratada recebe as faturas, as seguradoras vendem o seguro, mas o trabalhador, que limpa o banheiro, faz o cafezinho, limpa o chão, não recebe o salário… para que seguro então? Que tipo de fiscalização é essa que não bloqueia as faturas do empregador inadimplente, que aceita um seguro que não garante o pagamento do salário daquele que efetivamente prestou o serviço?
A administração pública tem o serviço realizado, a seguradora recebe o prêmio do seguro, a empresa contratada recebe as faturas, mas o trabalhador não recebe o salário e tem que provar a culpa? Tem que acionar a justiça e esperar o transito em julgado para receber salário, fgts e verbas rescisórias ???
Fiscalização sem retenção das faturas, sem garantia efetiva, sem cobertura securitária é mera conversa, formalidade, que distorce toda a justiça …inversão de valores …
A Circular 577/2018 vem para moralizar … garantir o pagamento de quem trabalhou e não tem culpa se a empresa contratada recebeu as faturas e sumiu…
A cobertura deveria ser devida diretamente ao trabalhador e não à administração publica, pois ele não escolhe a empresa que é contratada pela administração publica, não recebe as faturas, mas presta o trabalho, limpa o chão, faz o cafezinho, limpa o banheiro…

Pessoal, boa tarde!

A SUSEP colou em consulta pública minuta de Circular sobre o Seguro Garantia.

Vão revogar a Circular 577.

Segue link:

http://www.susep.gov.br/menu/atos-normativos/normas-em-consulta-publica?_ga=2.259528970.101263238.1639596451-1162474167.1612272805

Número da consulta 40/2021

Prezado(a)s, bom dia!

Diante da resposta da empresa, acima, o fiscal solicitou substituição da garantia por outra, conforme artigo 56 da 8666.

Porém, segue abaixo, uma nova resposta da empresa;

Prezado fiscal,

A CIRCULAR Nº 577 é datada de 26 de setembro de 2018 e o Contrato nº 01/2018 foi assinado em 01/12/2018, ou seja, após o início da vigência da mencionada circular. Na ocasião da assinatura do contrato a garantia foi aceita nos termos da Circular nº 477 e a proposta apresentada na licitação cobriu os custos da apólice de seguro-garantia.

Tendo em vista o absurdo disposto na Circular nº 577 e que já está em discussão para ser revogada, pois sequer se infere a culpa para caracterizar o sinistro, fato é que **NÃO HÁ NO MERCADO BRASILEIRO SEGURADORA QUE CUBRA TAL EXIGÊNCIA, portanto não se pode exigir que suas contratadas apresentem seguro-garantia fora das especificidades dos tipos de produto existentes no mercado.

Outrossim, cabe à Administração apenas prever no instrumento convocatório e no contrato as três modalidades de garantia constantes dos incisos do § 1º, art. 56, Lei nº 8.666/93 e aceitá-las sem objeções, uma vez que é a lei que determina as modalidades de garantia que podem ser apresentadas. Confira-se:

“Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.
§ 1o Caberá ao contratado OPTAR por uma das seguintes modalidades de garantia:
I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda;
II - seguro-garantia;
III - fiança bancária.” (grifo nosso)

O artigo supracitado é claríssimo no sentido de que caberá à contratada OPTAR por uma das modalidades previstas em lei, restando vedada a iniciativa do MRE exigir determinada garantia em detrimento das outras ou mesmo com especificidades diferentes daquelas existentes no mercado, sob pena de cometer ato eivado de ilegalidade.

A finalidade da lei é a de que a contratada possa ESCOLHER entre as garantias nela previstas, aquela que lhe aprouver, que represente o melhor negócio para a sua realidade empresarial. E, ainda que a pretensão do órgão ao cumprimento do disposto na IN 05/2017 seja louvável, não se pode olvidar que Instrução Normativa não sobrepõe Lei Federal.

A empresa celebrou o contrato com o órgão, nos quais há a previsão da prestação de garantia pela Contratada EM UMA DAS MODALIDADES, quais sejam: caução em dinheiro, seguro-garantia ou carta-fiança.

A Contratada, por sua vez, apresentou a apólice de seguro-garantia existente no mercado, cujo custo foi previsto na proposta e que, conforme legislação vigente, repisa-se, deve ser aceita pelo órgão, conforme anos anteriores. Qualquer alteração de custo para a contratada deverá ser previsto em contrato, o que significa dizer que, caso o órgão exija as outras modalidades de seguro, deverá fazer um aditivo contratual contemplando tal custo.

De outra forma, não é do interesse da contratada prosseguir com a prorrogação contratual, em razão da alteração das condições iniciais da proposta sem a devida contraprestação, devendo o Quarto Termo Aditivo de Prorrogação ser cancelado.

Ps.: O quarto temo aditivo já foi assinado e publicado.

Por gentileza, qual o entendimento dos senhores neste caso?

Obrigado!