Aplicação da 8.666/93 após ter aplicado a 14.133/21

Bom dia, colegas.

O ordenador de despesa da minha unidade recebeu a orientação jurídica de que uma vez realizado um processo pela 14.133/21, os processos seguintes (sem relação com o anterior) não poderiam mais utilizar a 8.666/93, uma vez que a lei veda a “aplicação combinada” e com isso a autarquia deverá se manter na 14.133/21 em todos seus processos futuros.

Em que pese vários treinamentos tenham falado que a vedação é referente à aplicação concomitante em um mesmo processo, gostaria de saber se vocês conhecem alguma orientação/instrução ou qualquer outro documento oficial - além da letra da lei - que apresente interpretação correta sobre essa vedação.

Obrigado!

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@lucasf!

O texto da lei me parece absolutamente claro em fixar que “a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta”. Ou seja, a cada edital ou a cada dispensa, o gestor fará a opção.

Não me parece nada razoável entender que um edital possa formalizar a opção de uso definitivo da lei para todas as demais contratações daquele órgão. Edital não é ato normativo para isto.

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Boa tarde, @lucasf!

Acredito que há um equívoco na orientação transmitida pelo seu Jurídico.

Dividirei meu pensamento por breves tópicos:

I - É fato indiscutível que a lei veda a “aplicação combinada”, porém, há de se atentar para o que realmente se configuraria essa dupla aplicação. É necessário entender o que o legislador quis dizer no texto da lei. Ao meu ver, o artigo 191 da Nova Lei 14.133/21 deixa claro que a combinação somente se configura entre elementos de um mesmo processo/procedimento. Inclusive, o próprio artigo 191, em seu parágrafo único traz a possibilidade de uso da lei 8666 (enquanto vigente, claro) e apenas associa ela ao respectivo contrato em questão:

Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência.
Artigo 191, parágrafo único - Lei 14133/2021

Como eu mencionei, perceba que há uma vinculação expressa apenas para o contrato, não existe nenhuma menção de adesão para todos os contratos vindouros - conforme sua Equipe Jurídica sugeriu.

II - Acerca do seu questionamento sobre a existência de alguma instrução normativa, eu acho pouco provável que exista. Diante do claro entendimento legal (ao meu ver), não seria razoável uma Instrução Normativa criar um entendimento diverso daquele que está posto em lei. Existe uma hierarquia entre os diplomas legais, e existe justamente para evitar esses entendimentos conflituosos. Por exemplo, não pode a Constituição de um estado contradizer a nossa Constituição Federal. Do mesmo modo, não poderia uma IN criar um entendimento diverso àquele que está em um diploma legal hiearquicamente superior. Perceba que as IN’s regulamentam, ampliam, traduzem, explicitam, mas jamais trazer um teor contraditório à lei a qual a Instrução está vinculada.

III - Por fim, num ponto de vista jurídico, seria plenamente irrazoável restringir o uso de uma legislação que está (ainda) em vigor. Qual seria a justificativa legal para isto? A restrição de uso dos artigos da lei 8.666, enquanto vigoram e aqueles que vigoram, está no uso combinado com a lei 14.133/21. E pensa comigo: como poderia haver combinação de leis em processos totalmente independentes e com finalidades e objetos totalmente diversos?

Ao meu ver, não há como justificar legalmente a orientação jurídica que você recebeu.

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