Telma,
A questão é polêmica. Tratamos dela com frequência no Nelca. No Governo Federal, existe a ON/SLTI Nº 3/2014, que prevê “o desconto na fatura” “de vale-transporte em relação aos empregados que expressamente optaram por não receber o benefício”.
Veja que não se está tratando do VT que deixa de ser pago ao empregado faltoso (e não substituído). Mas dos empregados que renunciaram ao direito ao VT. Um dos riscos que esse procedimento pode mitigar é o da contratada forçar os empregados a renunciarem ao VT como forma de aumentar injustamente seus lucros. Ainda assim, existe o risco de o empregado dizer que recebe os VT e, na verdade, não receber, mentindo para manter o emprego.
De qualquer forma, a lógica aqui é debater se devo pagar à empresa o custo efetivamente suportado por ela ou o que está previsto/estimado na planilha de custos?
Há argumentos dos dois lados.
1. PAGAR OS CUSTOS REAIS
O Acórdão TCU 32/2008-P determina que “nos pagamentos efetuados aos contratados a título de ISS **deve ser considerada a alíquota real ****estabelecida pelos municípios envolvidos, e não aquela considerada no **BDI da empresa.”
No Acórdão 117/2014-Plenário o TCU entendeu que
"… Sendo materializado o enriquecimento sem causa da contratada, a saída é a devolução dos valores pactuados em excesso, conforme jurisprudência desta Corte (Acórdãos 570/2013-TCU-Plenário,2.069/2008-TCU-Plenário e 1.767/2008-TCU-Plenário e Decisão 680/2000-TCU-Plenário)”.
(…) “o regime jurídico-administrativo a que estão sujeitos os particulares contratantes com a Administração não lhes dá direito adquirido à manutenção de erros observados nas composições de preços unitários, precipuamente quando em razão de tais falhas estiver ocorrendo o pagamento de serviços acima dos custos necessários e realmente incorridos para a sua realização”.
Mais um entendimento nessa linha, envolvendo erro no cálculo do SAT, o TCU manifestou-se da seguinte forma no voto condutor do Acórdão nº 2.836/2008-Plenário:
"Estou convicto de que, no caso vertente, ainda que o percentual esteja incorreto, não há gravidade suficiente para ensejar a desclassificação da CTIS. A uma, porque não se está falando de reformulação de proposta, como propugnou a representante, o que não caracteriza vantagem indevida à licitante, e sim de redução de valores quando da assinatura do contrato*. A duas, porque essa redução diminuirá o valor global cotado pela empresa o que resultará em reflexos positivos para a proposta no que se refere à Administração. […] Pelos motivos que acabo de expor, concluo que houve excesso de formalismo por parte da FUNASA, vez que a redução desses valores *implica tão-somente o enquadramento dos percentuais aplicados à legislação vigente e torna, como já dito anteriormente, a proposta de preços da CTIS mais vantajosa para a Administração, em conformidade com as regras do Edital de Concorrência 04/2008 e em atendimento ao interesse público".
Então, por essas interpretações, os custos reais devem ser apurados pela fiscalização e diferenças a menor devem ser objeto de glosa das faturas.
A Helena, da Caixa, tem uma opinião abalizada por experiência própria de que a glosa de custos não incorridos tem enorme impacto nos contratos de lá, pelo volume imenso de trabalhadores envolvidos. Um dia sem VT ou VA provoca diferenças de milhares de dinheiros.
2. PAGAR CONFORME O PREÇO GLOBAL PROPOSTO
No Acórdão 4621/2009 - Segunda Câmara, o TCU enfrentou um caso em que a empresa havia cotado errado o item “férias” nos Encargos Sociais. O Ministro Relator entendeu que erro na proposta poderia ser considerado “erro formal” porque a sua ocorrência não teria trazido nenhuma conseqüência prática sobre o andamento da licitação:
“Primeiro, porque não se pode falar em qualquer benefício para a licitante, poiso que interessa tanto para ela quanto para a Administração é o preço global contratado. Nesse sentido, bastaria observar que a licitante poderia ter preenchido corretamente o campo férias e de forma correspondente ter ajustado o lucro proposto de forma a se obter o mesmo valor global da proposta. Segundo, porque o caráter instrumental da planilha de custos não foi prejudicado, pois a Administração pôde dela se utilizar para avaliar o preço proposto sob os vários aspectos legais. Em suma, penso que seria um formalismo exacerbado desclassificar uma empresa em tal situação, além de caracterizar a prática de ato antieconômico. (…)”
No **Acórdão 332/2015-Plenário **o TCU entendeu:
“Ou seja, depois de fixado o preço de mercado pela administração, considerando-se, no caso, a carga tributária usual de mercado, e, de acordo com esse critério, fixado o valor do item contratado, não cabe à administração perquirir os custos efetivamente incorridos pelas contratadas de forma a remunerá-la de acordo com esses custos”.
Por fim, registrou que “a carga tributária de cada empresa é matéria intrínseca de sua estrutura administrativa e componente de sua estrutura de custos, a qual não deve servir de base para remunerações contratuais.
Caso se entenda de forma diversa, estar-se-ia admitindo que empresas com menor carga tributária (v.g. microempresas e empresas de pequeno porte) deveriam ser remuneradas, pela execução de idêntico objeto contratual, por valores menores do que os auferidos pelas demais empresas.
*Haveria, de forma indireta, uma interferência nas margens de lucro a serem auferidas nas contratações, o que iria de encontro ao princípio da livre iniciativa”. *
Por essa linha de interpretação, não se questionam custos efetivos da execução, considerando que o preço global seja aceitável.
Antigamente, o Art. 23 da IN 02/2008, § 2º, deixava claro que se a empresa errasse nas suas estimativas para mais, a diferença seria revertida como lucro adicional na execução, embora pudesse ser objeto de negociação em eventual prorrogação contratual.
Hoje, a IN 05/2017 não traz mais esse dispositivo. Há um regime de controle por Fato Gerador, mas ele não abarca VT nem VA. Embora o espírito de pagamento pelo custo efetivamente incorrido possa ser invocado como uma referência para fiscalizar os eventos efetivos de custo do contrato.
CONCLUSÃO
Existem argumentos de ambos os lados. Eu tenho defendido que deixemos de nos preocupar tanto com os itens isolados da planilha de custos e passemos a ter o foco nos resultados dos contratos terceirizados.
Mas é possível glosar a fatura referenciando os julgados citados. Há o risco, claro, de contestação.
NOVA CLT
Especificamente em relação aos itens de custo que guardam relação direta com alterações na CLT, o TCU entendeu recentemente que DEVEM SER REVISTAS AS PLANILHAS PACTUADAS. No ACÓRDÃO 712/2019 - PLENÁRIO, foi determinada a adequação. Veja mais em:
Antes disso, o Governo Federal já havia publicado orientações sobre os impactos das mudanças da CLT nos contratos:
Espero ter contribuído.