Elder,
A empresa ter lucro não é ilegal e não existe norma fixando qual deve ser o percentual “normal” de lucro de uma empresa em mercado não regulados, como é o caso da esmagadora maioria de nossas contratações. Sequer a planilha de composição de custos tem esse condão, já que se trata de artefato meramente instrumental e não constitui por si só a “contabilidade do contrato”, como já amplamente discutido aqui no Nelca nessa década que passamos juntos desde 2009.
Isso tem um peso especial depois da promulgação da Lei da Liberdade Econômica em 2019 que, na minha opinião nada fez além de reforçar o óbvio: A empresa pode vender o produto ou serviço dela no preço que ela quiser, sem que isto caracterize qualquer irregularidade.
Lei 13.874/2019
Art. 1º, § 2º Interpretam-se em favor da liberdade econômica, da boa-fé e do respeito aos contratos, aos investimentos e à propriedade todas as normas de ordenação pública sobre atividades econômicas privadas.
Art. 3º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal.
III - definir livremente, em mercados não regulados, o preço de produtos e de serviços como consequência de alterações da oferta e da demanda;
O que tem que ser feito é uma estimativa correta, por parte da Administração, para fixar o valor máximo que está disposta a pagar. Mas isto de forma alguma pode significar regulação de preços do mercado, e não cabe ficar perquirindo depois os custos reais da empresa para, com base nisto fixar o valor a ser pago a ela.
A IN 5/2017 traz uma regrinha interessante sobre isto, privilegiando a aplicação do mecanismo de medição de RESULTADOS e não de custos, seguindo estritamente as regras contratuais de faturamento como forma de aferir o valor a ser pago à empresa.
IN 5/2017-SEGES/MP
Art. 63, § 2º Caso o eventual equívoco no dimensionamento dos quantitativos se revele superior às necessidades da contratante, a Administração deverá efetuar o pagamento seguindo estritamente as regras contratuais de faturamento dos serviços demandados e executados, concomitantemente com a realização, se necessário e cabível, de adequação contratual do quantitativo necessário, com base na alínea “b” do inciso I do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.
Inclusive, observe que a extinta IN 2/2008 fixava exatamente isto: se ela cotou algum item de custo acima do “preço de mercado”, estando o valor global dela dentro do limite fixado pela Administração, não há irregularidade alguma em se apropriar isto como lucro dela.
IN 2/2008-SLTI/MP
Art. 23, § 2º Caso a proposta apresente eventual equívoco no dimensionamento dos quantitativos que favoreça a contratada, este será revertido como lucro durante a vigência da contratação, mas poderá ser objeto de negociação para a eventual prorrogação contratual.
Lembrando que a forma de execução denominada Administração Contratada, que previa o mero reembolso de despesas à empresa contratada pagando a ela uma “taxa de lucro” sobre os custos, foi vetada no texto original da Lei 8.666/1993 e não há norma atual permitindo que façamos o uso de tal mecanismo de medição de valor a ser pago à empresa.
Mensagem de Veto nº 335/1993
Razões do veto
A experiência tem demonstrado que a execução indireta, sob o regime de administração contratada, envolve a assunção de elevadíssimos riscos pela Administração, que é obrigada a adotar cuidados extremos de fiscalização, sob pena de incorrer em elevados prejuízos em face do encarecimento final da obra ou serviço.
Como é sabido, nesse regime de execução interessa ao contratado, que se remunera à base de um percentual incidente sobre os custos do que é empregado na obra ou serviço, tornar esses custos o mais elevados possíveis, já que, assim, também os seus ganhos serão maximizados.
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Tais dispositivos, portanto, se mostram contrários ao interesse público.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/Mensagem_Veto/anterior_98/Vep335-L8666-93.pdf