A licitante apresentou protocolo, é possível diligência?

Prezados,

Estou com o processo licitatório em andamento, e surgiu um fato novo para mim.
O edital do certame prevê que a licitante deve apresentar certidão de Registro ou inscrição da empresa licitante expedida ou visada pelo Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia - CREA, em plena validade ou Conselho Regional dos Técnicos Industriais - CRT, em plena validade.

Ocorre que uma licitante que estar em primeiro lugar, após a fase de lances, apresentou um protocolo referente ao pedido de expedição junto ao CREA da certidão.

É possível, como diligência, solicitar que a empresa apresente documento completementar, no caso, encaminhar a certidão de registro no CREA válida? uma vez que a licitante deu entrada no CREA solicitando o registro, conforme protocolo.

Oi, Amarildo.

A sua situação parece ser simples resolver. Pelo que entendi o seu edital estabelece que a certidão esteja “em plena validade” no certame. Nesse caso você inabilita a empresa porque ela não pode protocolar a regularização depois. É vedado incluir documento novo.

Agora, a coisa complica se a empresa está regular e se esqueceu de juntar ou vai pedir algum documento preexistente no Crea. Aí você tem que sopesar a famigerada divergência entre o Acórdão n. 1.211/2021 – Plenário do TCU e o PARECER n. 00006/2021/CNMLC/CGU/AGU.

Ttrecho do Acórdão n. 1.211/2021 – Plenário do TCU:

O pregoeiro, durante as fases de julgamento das propostas e/ou habilitação, deve sanear eventuais erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada, registrada em ata e acessível aos licitantes, nos termos dos arts. 8º, inciso XII, alínea “h”; 17, inciso VI; e 47 do Decreto 10.024/2019; sendo que a vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e/ou da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro”. (Grifei) (TCU, Acórdão n. 1.211/2021, Plenário, relator ministro Walton Alencar Rodrigues)

Conclusão do PARECER n. 00006/2021/CNMLC/CGU/AGU:

  1. Ante o exposto, opina-se para que se mantenha a observância das normas do Decreto nº
    10.024, de 2019, que estabelecem a necessidade de apresentação de documentação de habilitação juntamente com a proposta e que não permitem apresentação posterior de documento não apresentado, razão pela qual não se vê necessidade de alterar os modelos de instrumentos convocatórios, ressalvada ulterior alteração do Decreto.

Essse assunto é discutido aqui no Gestgov: TCU: sanear documento em licitação. A prevalência do fim sobre os meios

Cordialmente,

Alessandro Rosendo
LNCC

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@Amarildo,

Se o seu objetivo é obter a proposta mais vantajosa para a Administração (e deve ser), é seu dever usar todas as possibilidades dadas pelo legislador para se obter tal resultado. Descumprir a lei não é opção, mas interpretá-la de forma a garantir que cumpra a sua finalidade é um dever.

A diligência é criada exatamente para essa situação, e a interpretação do conceito de “documento novo” deve obrigatoriamente levar em conta a finalidade de tal dispositivo legal, conforme determina a Lei nº 9.784, de 1999, e também considerar as consequências práticas de se inabilitar sem diligência, conforme determina a LINDB. A decisão do TCU não tem caráter normativo, mas traz em detalhes todo o amparo legal para tal tese jurídica, que me parece bastante sólida.

Eu no seu lugar aplicaria o poder de diligência, amparado tanto no princípio legal da finalidade, quanto no consequencialismo da LINDB, quanto na Lei da Simplificação, aplicada por analogia ao caso.

Lei nº 9.784, de 1999
Art. 2º, Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

Lei nº 13.655, de 2018
Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.

Lei nº 13.726, de 2018

Art. 3º, § 2º Quando, por motivo não imputável ao solicitante, não for possível obter diretamente do órgão ou entidade responsável documento comprobatório de regularidade, os fatos poderão ser comprovados mediante declaração escrita e assinada pelo cidadão, que, em caso de declaração falsa, ficará sujeito às sanções administrativas, civis e penais aplicáveis.

§ 3º Os órgãos e entidades integrantes de Poder da União, de Estado, do Distrito Federal ou de Município não poderão exigir do cidadão a apresentação de certidão ou documento expedido por outro órgão ou entidade do mesmo Poder…

De toda forma, pelo princípio da verdade real aplicado ao processo administrativo, vale mais a situação fática da empresa no dia em que abriu a licitação, do que a data em que foram emitidos ou apresentados os documentos que comprovam os fatos que já existiam anteriormente, consistindo de meras certidões, atestados ou declarações de fatos pré-existentes.

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