A administração pode exigir Capital Circulante Liquido de e 10% de PL

A administração pode exigir Capital Circulante Liquido de 16,66% mais o Patrimonio Liquido de 10%? Ou é um ou outro?

Lei 8.666 art. 31
"§ 2º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1º do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.

§ 3º “O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais.”

Um ou outro. Trata-se de exigência não cumulativa.

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@Adelita_Chruschlski1,

Em que pese eu achar que e melhor interpretação da Lei nº 8.666, de 1993, é a que o usuário @Leah postou (ou seja, não são exigências originalmente cumulativas), fato é que na norma operacional que rege as contratações de serviços dos órgãos federais do SISG, a redação dá a entender pela cumulatividade, como se verifica abaixo.

Instrução Normativa SEGES/MP nº 5, de 2017
ANEXO VII-A
DIRETRIZES GERAIS PARA ELABORAÇÃO DO ATO CONVOCATÓRIO
11.1. Nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração deverá exigir:
b) Capital Circulante Líquido ou Capital de Giro (Ativo Circulante - Passivo Circulante) de, no mínimo, 16,66% (dezesseis inteiros e sessenta e seis centésimos por cento) do valor estimado da contratação, tendo por base o balanço patrimonial e as demonstrações contábeis do último exercício social;
c) Comprovação de patrimônio líquido de 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, por meio da apresentação do balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, apresentados na forma da lei, vedada a substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais, quando encerrados há mais de 3 (três) meses da data da apresentação da proposta;

No modelo de edital para licitação pela Lei nº 8.666, se 1993, cujo objeto seja serviço continuado com dedicação exclusiva de mão de obra, a AGU coloca praticamente uma cópia da redação da IN 5. Ou seja, fica como exigência cumulativa, como se observa no excerto abaixo.

9.10.5. As empresas deverão ainda complementar a comprovação da qualificação econômico-financeira por meio de:
9.10.5.1.Comprovação de possuir Capital Circulante Líquido (CCL) ou Capital de Giro (Ativo Circulante – Passivo Circulante) de, no mínimo, 16,66% (dezesseis inteiros e sessenta e seis centésimos por cento) do valor estimado para a contratação ou item pertinente, tendo por base o balanço patrimonial e as demonstrações contábeis já exigíveis na forma da lei;
9.10.5.2.Comprovação de patrimônio líquido de 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, por meio da apresentação do balanço patrimonial e demonstrações contáveis do último exercício social, apresentados na forma da lei, vedada a substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrados há mais de 3 (três) meses da data da apresentação da proposta.

Mas a AGU alerta em duas Notas Explicativas, que isto é uma exigência discricionária, e deve ser adequadamente motivada, especialmente se exigir o percentual máximo. Confira as Notas abaixo.

Nota Explicativa 1: A fixação do percentual referente ao patrimônio líquido se insere na esfera de atuação discricionária da Administração até o limite legal de 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação (art. 31, § 3º da Lei nº 8.666, de 1993).

Nota Explicativa 2: De acordo com o art. 24 da Instrução Normativa SEGES/MP nº 03/2018, deve-se fixar percentual proporcional aos riscos que a inexecução total ou parcial do contrato poderá acarretar para a Administração, considerando-se, entre outros fatores, o valor do contrato, a essencialidade do objeto, o tempo de duração do contrato. A sondagem do mercado se afigura importante, a fim de obter dados sobre o porte das empresas que atuam na área objeto da contratação. Ressalte-se que, se o referido percentual for fixado em seu mais alto patamar e o valor total estimado da contratação também for significativo, trará como consequência a necessidade de comprovação de patrimônio líquido elevado, o que poderá resultar na restrição à participação de interessados no certame, em especial, de microempresas ou empresas de pequeno porte, podendo ferir o princípio constitucional de incentivo a essas unidades empresariais. Por essa razão, é indispensável avaliação técnica sobre o assunto. Caso feita a exigência de capital ou patrimônio líquido mínimo, fica vedada a exigência simultânea de garantia da proposta (art. 31, III, da Lei n° 8.666/93), conforme interpretação do § 2° do mesmo dispositivo.

Tal alerta faz todo o sentido quando conferimos que, mesmo com a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, a Constituição Federal ainda veda exigências de qualificação que não sejam COMPROVADAMENTE “indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

Já em relação à Lei nº 14.133, de 2021, não me parece ter mudado muita coisa, no sentido de que a norma geral ainda dá a entender que seriam exigências alternativas, não cumulativas, como se verifica no Art. 69, cujo excerto segue abaixo colacionado.

§ 4º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer no edital a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo equivalente a até 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação.

No modelo de Termo de Referência para licitação pela Lei 14.133, de 2021, cujo objeto seja serviço sem dedicação exclusiva de mão de obra (ainda não tem modelo para terceirização com DEMO), a AGU não só coloca tais exigências como não cumulativas, como as coloca como alternativa aos casos onde a empresa não apresente on ídices exigidos, conforme se observa no excerto abaixo colacionado.

Caso a empresa licitante apresente resultado inferior ou igual a 1 (um) em qualquer dos índices de Liquidez Geral (LG), Solvência Geral (SG) e Liquidez Corrente (LC), será exigido para fins de habilitação [capital mínimo] OU [patrimônio líquido mínimo] de …% [até 10%] do [valor total estimado da contratação] OU [valor total estimado da parcela pertinente].

Ou seja, na licitação pela NLLC, a AGU sugere que a exigência de capital social e patrimônio líquido não sejam cumulativas, e que só sejam exigidos como alternativa em caso da empresa não atender aos índices exigidos. Achei bem razoável e simplifica o procedimento de julgamento da licitação, num ponto onde pouca ou nenhuma segurança jurídica se obtém aumentando exigências de qualificação.

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Lá vou eu discordar do Ronaldo. Oba!!!

Cito trecho do livro Como combater a corrupção em licitações:

Embora o regulamento do SICAF possa levar à interpretação de que Capital Social ou
Patrimônio Líquido mínimo somente seria exigível se o licitante não atingir algum dos índices,
essa não parece a melhor conclusão, especialmente considerando a utilidade dos índices de
modo isolado, conforme debate que se fará mais adiante.
Para corroborar essa tese, veja-se que a Súmula nº 275 do TCU não menciona os índices
quando cita os critérios não acumuláveis. Além disso, no Acórdão nº 654/2020-Plenário, o
TCU ponderou que a Lei de Licitações não veda a exigência cumulativa de índices mínimos e
patrimônio líquido mínimo. Há outros precedentes daquele Tribunal de Contas atestando que,
para fins de qualificação econômico-financeira, é aceitável a exigência cumulativa de capital
social ou patrimônio líquido mínimo com os índices contábeis (Acórdãos nºs 1.265/2015-2C,
2.346/2018-P, 576/2020-P).
Portanto, índices contábeis podem ser exigidos junto com um dos outros critérios. Não
esquecendo, obviamente, que as decisões sobre o que exigir e em qual patamar devem ser
justificadas e guardar relação com os riscos a serem cobertos.
(…)
Uma discussão relevante é a validade efetiva dos índices contábeis na mitigação de
riscos para o contratante. Felipe Boselli (2010b), por exemplo, defende que regimes tributários
diferentes podem impactar fortemente os índices, sem, necessariamente, afetar a capacidade
da empresa de atender o contrato. O autor alerta, de forma acertada, que o uso isolado dos
índices contábeis deve ser acompanhado de análise criteriosa, sob pena de não representar
indicador efetivo de solvência da licitante analis> ada
(…)
Continuando esse debate, num exercício hipotético, imagine uma empresa que acabou de
ser criada. Pode não ter muito dinheiro em caixa, talvez tenha um Ativo de apenas R$1,00. Mas
também não tem dívidas, de modo que seu Passivo é zero ou próximo disso. Em nosso exemplo,
digamos que seja R$0,50. O índice de Liquidez Corrente dessa empresa será 2. Para cada real
que ela deve, tem dois em caixa. Olhando apenas para o índice, sua capacidade econômica
poderia ser confundida com uma situação bastante confortável. Mas, convenhamos, você
contrataria esse fornecedor para uma obra ou qualquer ajuste que exija condições financeiras
para cumprir as obrigações?
(…)
Fórmulas simplistas e genéricas de índices contábeis, iguais para toda e qualquer empresa,
modalidade ou objeto, acreditando que isso demonstra “boa saúde financeira”, pode não
representar a melhor forma de gerenciar os riscos

Espero ter contribuído.

Franklin Brasil

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Meu amigo e mentor @FranklinBrasil, é sempre um prazer debater contigo. Especialmente aqui no Nelca, diante de mais de cinco mil cabeças pensantes para ajudar na treta, rs!

Mas… eu discordo que tenhamos discordado totalmente no ponto. Explico:

Fato é que no modelo de TR da AGU, para uso com a NLLC, a exigência não é cumulativa, e eu não creio que você tenha sugerido que ela seja obrigatoriamente cumulativa, certo? Em cada caso, cabe à Administração avaliar se a exigência será ou não cumulativa e justificar tal decisão. Afinal de contas o documento da AGU é meramente um modelo e não tem caráter normativo. Deve, portanto, ser adaptado para uso em cada caso concreto.

O que podemos ter discordado é sobre a razoabilidade de tal exigência não ser cumulativa e, de fato, se for levar em conta que os índices que comumente utilizamos pouco ou nada representam acerca da real capacidade da empresa em executar o contrato, posso me filiar à sua opinião neste ponto, de que a cumulatividade em tese poderia trazer mais elementos para a análise da “saúde” da empresa.

No entanto, para não deixar a treta morrer, devemos levar em conta que, assim como foi argumentado que os índices nem sempre provam que a empresa é sólida, a exigência de capital social ou patrimônio líquido pode também não representa uma grande certeza de que a empresa terá mais condições de executar o objeto.

Um amigo, professor de análise de balanço, comentava outro dia que a gente precisaria usar outras análises contábeis para avalir a “saúde financeira” da empresa, tais como o nível de endividamento e a qualidade dessa dívida (sim, lembre-se das Americanas), dentre outros aspectos que bancos e investidores analisam antes de decidir emprestar ou aportar capital nessas empresas.

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Ah, @ronaldocorrea, não vamos matar a treta de fome, tadinha! kkkkk

Abre-se outro mundo se a gente partir pra linha da fragilidade das demonstrações contábeis como instrumento de controle dos riscos de seleção do fornecedor. Certamente há complicações, mas ainda é o nosso principal instrumento. Mais vale debater como podemos aperfeiçoar o uso do que desacreditar a coisa.