Obrigatoriedade de publicação do etp

Prezados colegas,

Estou em busca da opinião de vocês sobre a interpretação de um ponto específico da Lei nº 14.133/21, especialmente no que se refere à obrigatoriedade de publicação de documentos no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) do ETP, após a homologação do processo licitatório.

Com base na literalidade do § 3º, art. 54 da referida lei, lê-se o seguinte:

"Art. 54. A publicidade do edital de licitação será realizada mediante divulgação e manutenção do inteiro teor do ato convocatório e de seus anexos no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).

§ 3º Após a homologação do processo licitatório, serão disponibilizados no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) e, se o órgão ou entidade responsável pela licitação entender cabível, também no sítio referido no § 2º deste artigo, os documentos elaborados na fase preparatória que porventura não tenham integrado o edital e seus anexos."

Pela leitura literal da lei não é obrigatória a publicação do ETP s no PNCP. No entanto, tenho encontrado interpretações que sugerem que, por uma questão de transparência, essa publicação deveria ser feita.

Gostaria de saber qual é o entendimento dos colegas a respeito dessa questão.

Aguardo suas considerações.

O ETP é um anexo do Termo de Referência, que por sua vez é um anexo do Edital. Costumo ler Termo de Referência e vejo que nele há remissões a itens contidos no ETP.
A Instrução Normativa (IN) 5/2017 estabelece que o Estudo Técnico Preliminar (ETP) deve ser publicado junto ao edital. A IN 5/2017 trata das regras e diretrizes para a contratação de serviços sob regime de execução indireta pela Administração Pública federal.
É melhor pecar por excesso do que por falta.
Os licitantes podem não ler por considerarem desnecessário, mas pelo menos publiquei.

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Não é obrigatório, mas deve ser justificado ou normatizado internamente. Em contratações de TI, por exemplo, é comum utilizarmos informações sobre a arquitetura tecnológica do órgão. Publicar um ETP com tais informações é um risco de segurança da informação, pois facilita o trabalho de um hacker malicioso no sucesso de um ataque.
O ideal é publicar o Edital, TR e propostas no PNCP.
ETPs com informações sensíveis devem ser evitados deixar público na internet.

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Complementando, existe entendimento do TCU de que é obrigatório publicar ETP, exceto em caso de SIGILO justificado. A interpretação vem da Lei 14.133/2021, art. 174, inciso I.

Veja em
https://licitacoesecontratos.tcu.gov.br/4-1-estudo-tecnico-preliminar-etp/

O ETP deve ser divulgado no Portal Nacional de Compras Públicas, exceto nos casos de sigilo[10]. Assim, os interessados poderão acessar informações e decisões relevantes sobre a contratação, como a justificativa da necessidade, a escolha da solução, os requisitos preliminares e as quantidades a contratar, com a respectiva memória de cálculo.

[10] Lei 14.133/2021, art. 174, inciso I.

Aproveito para complementar com essa notícia recente:

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Publicar o ETP sempre que possível é a melhor opção, visto que o próprio TCU não chega a um entendimento concreto sobre isso, veja o que o ministro BENJAMIN ZYMLER cita no ACÓRDÃO 2273/2024 - PLENÁRIO

"Não verifico na Lei 14.133/2021 nenhum dispositivo que estabeleça que o estudo técnico preliminar deve ser um anexo do edital de licitação. Ao contrário, a regulamentação federal procedida pela Instrução Normativa Seges 58/2022 prevê, em seu art. 13, a possibilidade de classificar o documento como sigiloso, nos termos da Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação). Existe uma disposição na Nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC) estabelecendo a divulgação do ETP no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) somente após a homologação do certame, in verbis:

"Art. 54. A publicidade do edital de licitação será realizada mediante divulgação e manutenção do inteiro teor do ato convocatório e de seus anexos no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).

[…]

§ 3º Após a homologação do processo licitatório, serão disponibilizados no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) e, se o órgão ou entidade responsável pela licitação entender cabível, também no sítio referido no § 2º deste artigo, os documentos elaborados na fase preparatória que porventura não tenham integrado o edital e seus anexos."

A divulgação do ETP como um anexo do edital, embora não seja expressamente vedada, faz surgir algumas preocupações tais como:…"

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Artigo sobre o Acórdão 2273/2024 - Plenário, citado pelo colega Garcia: https://zenite.blog.br/tcu-nao-e-obrigatoria-a-publicacao-de-etp-como-anexo-ao-instrumento-convocatorio/

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