Prezados,
Dando início aos trabalhos de 2022, deparei-me com uma questão importante. O que fazer com o saldo da conta vinculada quando a mesma empresa ganha a licitação e firma novo contrato? Todos os funcionários foram mantidos.
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Na regra, ao encerrar o contrato, encerram-se as obrigações e direitos, lavram-se os termos e liberam-se os valores. No entanto, parece melhor avaliar o caso diante dos princípios, como os da razoabilidade e da proporcionalidade, entre outros, para lavrar-se termos e manter os valores, considerando-se que os depósitos são efetivados em garantia das verbas trabalhistas e rescisórias dos colaboradores que continuam na mesma empresa, sucedendo contrato encerrado após nova licitação. É uma situação de fato, para a qual utilizam-se princípios para abrigar no direito, resguardando as verbas trabalhistas e rescisórias, depositadas na conta garantia vinculada, para o fim de sua criação.
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Eu vejo a coisa sob a seguinte ótica: a empresa assinou um contrato que previa o aprovisionamento de parte de sua receita para garantir que ela cumpriria suas obrigações trabalhistas e previdenciárias. Se ela encerrou aquele contrato e não tem nada que impeça a liberação dos valores, não vejo como aplicar as regras de outro contrato, mesmo que seja com a mesma empresa, para reter os valores. Se ela manteve todos os funcionários, tem que liberar os valores.
Para o novo contrato, há nova regra de aprovisionamento, par cobrir os riscos daquele contrato específico e isso não incluir os aprovisionamentos referentes ao contrato anterior. Se ela fosse uma empresa nova, o aprovisionamento começaria no pagamento da primeira fatura. Porque vai penalizar a empresa que já era contratada antes, impedindo ela de ter acesso ao saldo da conta vinculada, causando prejuízos injustificáveis e não previstos no contrato? Comece um novo aprovisionamento para um novo contrato e libera o saldo do contrato anterior.
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Eu respeitosamente discordo do posicionamento do @ronaldocorrea.
O Anexo XII da In 5/2017 traz:
- O saldo remanescente dos recursos depositados na Conta-Depósito Vinculada - bloqueada para movimentação será liberado à empresa no momento do encerramento do contrato, na presença do sindicato da categoria correspondente aos serviços contratados, após a comprovação da quitação de todos os encargos trabalhistas e previdenciários relativos ao serviço contratado.
Assim encerrado o contrato, se é a mesma empresa, se você liberar todo o valor e depois de 6 meses a empresa quebrar (improvável mas não impossível) o provisionamento custeará apenas 6 meses mas não os 5 anos anteriores, exemplo este se tiver sido renovado por 60 meses, ou seja, será um rombo gigantesco, e haveria uma teórica quebra da essência da conta vinculada que é de garantir o pagamento das verbas trabalhistas.
Penso que enquanto não for pago férias e décimo terceiro não pode ser liberado o valor, pois entendo que não foram quitados todos os encargos trabalhistas, afinal estes só serão pagos posteriormente. Os encargos estão descritos no próprio anexo XII da IN 5/2017:
a) 13o (décimo terceiro) salário;
b) férias e 1/3 (um terço) constitucional de férias;
c) multa sobre o FGTS e contribuição social para as rescisões sem justa causa; e
d) encargos sobre férias e 13o (décimo terceiro) salário.
Como o provisionamento é individual, ou seja, por funcionário (acredito que todos tenham está planilha) e agora esta funcionalidade existe no comprasnet contratos, da pra saber quais funcionários permanecerão, e saber o valor relativo a estes trabalhadores que continuarão. Este valor eu reteria, o mesmo não pode se dizer do restante, inclusive os rendimentos da conta.
Definido o valor, há dois caminhos, um seria manter a Conta aberta, desde que não haja cobrança de mensalidade, pois o valor iria ser consumido pela mensalidade, sem que houvesse este provisionamento. Caso haja cobrança, eu transferência o recurso para a nova conta, pois acho que é aberto um evento para cada contrato, e as liberações já serem feitas na nova conta.
Para tal, demonstraria estes cálculos para a empresa, e se ela concordasse , transferiria o valor para a nova conta, para facilitar o controle. Caso ela discorde, submeteria a sua consultoria Juridica e seguiria o que ela indicasse.
Esta é uma questão polêmica, e um dos grandes buracos que espero que sejam resolvidos com a nova regulamentação, realizada naquelas licitações baseadas na nova lei geral de licitações.
Entendendo as razões do @rodrigo.araujo, que são muito pertinentes e as levando em consideração, eu sigo a linha do @ronaldocorrea, com algumas observações.
Entendo que não cabe penalizar a empresa que, ao que tudo indica, cumpriu corretamente suas obrigações, tanto que está apta a celebrar novo contrato com o mesmo órgão. A minha pergunta é a seguinte:
Encerrado o contrato, substituída a empresa, e esta alegando que realocou parcela (ou todos) os empregados noutros postos, comprovando a capacidade para absorvê-los, o que faria com os saldos de conta vinculada, em especial, com a parcela relativa às verbas rescisórias?
A IN 5/2017 dispõe:
1.6. O saldo existente na Conta-Depósito Vinculada - bloqueada para movimentação apenas será liberado com a execução completa do contrato, após a comprovação, por parte da empresa, da quitação de todos os encargos trabalhistas e previdenciários relativos ao serviço contratado.
O requisito passa a ser a comprovação da quitação dos encargos trabalhistas e previdenciários. A questão passa a ser qual a documentação razoável para que se caracterize comprovada.
Entendo que no mundo ideal, e considerando a consolidação da reforma trabalhista, seria exigir o Termo de Quitação Trabalhista, previsto no art. 507-B, contendo, no mínimo, as obrigações relativas à conta vinculada (férias, terço de férias, 13o salário e multa rescisória).
Entretanto, o termo é uma opção facultativa, e cujo custo pode variar demais de sindicato para sindicato, sendo o parâmetro do que pode vir a ser exigido.
Colegas ronaldocorrea, rodrigo.araujo e josebarbosa, não há o que se falar em penalizar a empresa. Os valores provisionados não são “da empresa”, são retidos em garantia de pagamento de verbas trabalhistas e rescisórias, são dos trabalhadores, calculados por trabalhador, na medida justa de resguardá-los. Por isso você vai um pouco adiante da letra fria da Norma, busca os princípios aplicáveis para sustentar a manutenção dos depósitos até a ocorrência do real motivador da liberação, que são férias, 13º e rescisão contratual de cada trabalhador que tiver sido feito provisionamento via depósito na conta vinculada. Aqui onde trabalho seguimos dessa forma, com importante sucesso, conseguimos superar situações de empresas que ganharam novos contratos e por razões diversas quebraram na sequência, não temos prejuízo ao erário, ao trabalhador ou à empresa, especialmente nós administradores seguimos tranquilos. Uma opção que parece melhor, que muitos Procuradores da AGU recomendam é a utilização do fato gerador, que sequer envolve depósito em conta vinculada, na qual o recurso é integralmente mantido no próprio órgão contratante e liberado diretamente para o trabalhador, nas ocasiões previstas na norma. Participei aqui da implantação da conta vinculada em 2017, fui gestor durante vários anos e estou comemorando a tranquilidade da decisão baseada em princípios, como os da razoabilidade, proporcionalidade e cautela. Na minha experiência, tanto a Administração do órgão, quanto os trabalhadores e as empresas ao final relatam absoluta concordância e tranquilidade na manutenção dos depósitos em garantia.
Muito obrigado pelas informações, colegas.
Estamos nos referindo especificamente ao SALDO da conta vinculada, e este pertence sim à empresa, e deve ser liberado para ela ao final do contrato, nas condições previstas na IN.
É diferente do pagamento pelo fato gerador, onde não existe “saldo”, e a empresa só recebe o que de fato comprovar.
Fato gerador é uma outra coisa, e inclusive eu tenho inúmeras críticas ao modelo, por elevar desnecessariamente a complexidade da fiscalização e interferir até mesmo no planejamento de execução orçamentária, que é um problema em tempos de teto, e num cenário em que as licitações já vedam taxas de lucro minimamente razoáveis para a realidade tributária do país.
Também não há que se confundir de quem é o dinheiro, é da empresa contratada. Ainda que a destinação seja provável, não necessariamente é aquela que ocorrerá. Basta que haja uma demissão a pedido do funcionário ou sem justa causa para que parcelas sejam destinadas diretamente à contratada como lucro, na prática.
A relação contratual que havia ensejado aquelas retenções foram encerradas. A demora na liberação dos recursos pode ser prejudicial à gestão (a depender do tamanho do contrato e das ocorrências), e a retenção indevida poderia levar à responsabilização da União por eventuais danos.
É certo que dentro da lacuna desta situação ainda se busca um melhor caminho. Tanto que já passou pela liberação imediata, pela retenção por anos, e agora por algo mais razoável.
Entretanto, pessoalmente, vejo que a fiscalização e a responsabilização subsidiária acabam indo por um caminho mais fácil de penalizar quem cumpriu a parcela do contrato, e relevar o princípio da presunção de inocência, em que os bons pagam pelos maus.
Se o contrato foi bem executado, não há que se falarem dificuldades para a liberação dos recursos. E se houve falhas, verificá-las, para também resolver a questão o mais rápido possível. Mal há recursos para gerir os contratos em vigor, que o diga deixar lastro para que se fiscalize outras situações que já deveriam estar resolvidas.
Prezados.
Particularmente, não concordo com o encerramento da conta e devolução de todos os valores à empresa que ganhou novamente a licitação, pelos motivos já expostos, porém, S.M.J., não é o entendimento do Ministério da Economia, manifestado no item 18 da Nota Técnica SEGES 652/2017, mesmo que de forma indireta:
- Quanto à alegação de que na hipótese de uma empresa já contratada ganhar (após os 60 meses) um novo procedimento licitatório, como deveria agir a Administração? Deveria excluir da planilha de custos inicial o percentual referente ao aviso prévio trabalhado? Diante do fato que a mesma empresa continuará prestando serviço no mesmo órgão e com a mesma mão de obra, esclarece-se que, por decorrência lógica, a relação contratual após exaurido o seu período de vigência (por previsão legal) não mais existe no mundo jurídico. Ou seja, não se comunica com outra contratação, mesmo na hipótese de uma empresa já contratada ganhar (após os 60 meses) um novo procedimento licitatório, no mesmo órgão ou entidade. Tal assertiva alegada seria contra legem - inciso II do art. 5º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (abaixo) -, haja vista que estar-se-ia caracterizando continuidade da relação contratual superior a previsão legal. Demais disso, notório frisar que os custos não renováveis não se aplicam no caso de extinção da relação contratual, mas somente nos casos de prorrogação.
O contrato está encerrado, não há mais obrigação em reter valores. Salvo se houver justa indicação de que persiste o risco de condenação subsidiária.
Senhores que excelente discussão, opiniões contraditórias só fazem robustecer o conhecimento.
Primeiramente queria deixar claro que em nenhum momento escrevi o meu posicionamento como uma verdade absoluta mas sim um fomento a discussão, afinal como já citado acima, há uma obscuridade quanto a este tema.
Mesmo assim, lendo as postagens, mantenho meu posicionamento, pois nesta árdua tarefa, precisamos de convicção para sustentar nossas decisões.
Acredito que estamos falando de coisas distintas, quanto ao encerramento do contrato é fato, não há o que se contestar, outrossim, minha opinião se vale simplesmente no trecho**: “não foram quitados todos os encargos trabalhistas”.** O fato de não excluir o APT da planilha, a meu ver, tem vinculação com a manutenção da isonomia do processo licitatório, pois isto traria vantagens a atual contratada.
Assim, em condições normais, se encerrado o contrato, exigiríamos a quitação de todas as verbas trabalhistas, dentre elas o pagamento das férias e 13 proporcionais, para liberar o saldo da conta. Agora, nesta caso, com a permanência da mesma empresa, defende-se que não devemos exigir, e liberar todo o saldo para a empresa, ou seja, 2 pesos e duas medidas.
O funcionário tem o mesmo direto, só que com a continuidade do contrato de trabalho, a empresa se reserva a pagar a verba integralmente posteriormente, mas irá pagar da mesma forma, então se o direito persiste, a necessidade de manutenção do valor, a meu ver, também, e em não fazendo, subsidiariamente a administração seria responsável.
Mas assim, manifesto apenas minha opinião, e talvez a Seges devesse suprir está lacuna quando emitir a IN referente a nova lei de Licitações, enquanto isso não ocorre, sustentando ou não, este ou aquele posicionamento, é prudente submeter a consulta a consultoria do seu órgão e seguir as orientações por ela emanadas.
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Adicionalmente, penso que a Conta Vinculada em si é uma forma normatizada de “penalização” porque retira fluxo de caixa da empresa. A Administração, por percalços passados e fiscalização trabalhista insuficiente (dos órgãos trabalhistas competentes), criou este modelo de gestão de riscos que foi importante, mas que custa caro em vários níveis (econômicos, para as empresas, e transacionais, para os órgãos). Espero que um dia venha a ser reavaliada a real necessidade deste mecanismo.
De outro norte, sobre a questão original do colega neste post, entendo que extinto o contrato, os valores provisionados devem ser restituídos à empresa (além dos valores porventura utilizados e comprovados). Creio que até operacionalmente seja impraticável “seguir” retenções, já que cada contrato gera uma nova conta vinculada.
Hélio Souza