Concessão não onerosa de uso de espaço físico para cantina

Boa tarde, pessoal!

Estive analisando os posts do antigo NELCA para buscar um posicionamento jurídico acerca da modalidade mais adequada de licitação para ocuparmos a cantina de nossas novas instalações por empresa especializada no preparo e fornecimento de alimentação para alunos, servidores, terceirizados e visitantes do câmpus.

Os posts do NELCA que encontrei mais próximos das nossas dúvidas datam de 2015/2016 e não achei nada mais recente sobre a melhor opção de licitação… Estamos cogitando sobre chamada pública ou concorrência, embora talvez não sejam ideais.,

O que recomendam, considerando as seguintes especificidades?:

  1. Como mencionado, o câmpus é novo. Não temos um dimensionamento preciso além do potencial quantitativo de turmas. No câmpus onde funcionamos atualmente compartilhamos a cantina com outra instituição que nos hospeda, o que nos limita em termos de usar a demanda atual como parâmetro.

  2. A demanda do câmpus novo para o primeiro semestre de funcionamento será diferente, uma vez que as atividades só estão plenamente implementadas em 2020.

  3. A ideia é que os alimentos sejam preparados no local, mas não sabemos se com a ocupação atual de cerca de 10% da capacidade total prevista é possível compor um processo de pregão sólido ou mesmo juridicamente válido.

  4. A concessão será não onerosa, cobraremos um valor percentual do consumo total de água e energia elétrica utilizados no câmpus, além do gás.

  5. É necessário nutricionista no efetivo da empresa.

Há algum modelo mais adequado que englobe os habituais 12 meses de contrato mas preveja 10% da capacidade nos 6 primeiros meses, no caso, apenas servindo lanches (cardápio mínimo) e somente depois de totalmente ocupado o câmpus, também preparem refeições?

Agradecemos imensamente as contribuições de vocês.

Abraços!

Flavio Santos
IFSP Campinas

@flavsflow, Que tal pensar em um contrato de 36 meses de vigência inicial? Afinal, tanto vocês, contratantes, quanto o futuro contratado, correrão riscos e precisarão se adaptar à realidade que vier a se consolidar com o tempo.

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Bom dia Flávio!

No caso específico dos IF’s, é vedada a concessão não onerosa de bens imóveis, pela Lei n° 6.120/1974. Tem o parecer n° 9/2016 CJL/AGU sobre o assunto, mas não estou conseguindo colocar o anexo aqui.

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Que susto, Gisele! Já me imaginei tendo que pesquisar aluguéis da região… Fui olhar a Lei n. 6.120 e concluí que a vedação é referente à alienação de propriedade, o que não é o caso: “Art 5º Em nenhuma hipótese será permitida a doação ou cessão gratuita, a qualquer título, de bens imóveis das instituições de que trata esta Lei.

Trata-se de concessão não onerosa de uso, não doação ou cessão. Ademais, os processos de outros câmpus em que estou me baseando para instruir o nosso - os quais estão em etapas mais avançadas -, contêm parecer favorável do Procurador Geral Federal: “o instrumento jurídico eleito (concessão de uso de bem público), portanto, atende aos preceitos legais” - extraído de um dos processos.

Estive lendo alguns artigos para tentar distinguir melhor as alternativas. Este aqui parece bem menos complicado de entender: https://elizomar.jusbrasil.com.br/artigos/321936013/bens-publicos-e-suas-formas-de-cessao-e-alienacao, do qual se extrai:

Quando se trata de Concessão de uso, trata-se de um contrato administrativo entre o ente público e o particular, para que este possa utilizar um bem público de forma privativa e com finalidade específica. Possui caráter contratual permanente e também pode ser gratuito ou oneroso, por tempo certo ou indeterminado. (…) A concessão não é um contrato precário ou discricionário, pois obedece a regras fixas, que geram direitos e obrigações entre as partes, devendo sempre o interesse público prevalecer.

Vou cogitar aqui com a equipe, Franklin. Também acho que conferiria mais segurança comercial e jurídica para ambos.

Gisele, tentei procurar esse parecer para ver se tinha algo que suscite impedimento, mas não o encontrei. Pode tentar linkar aqui?

Obrigado pelo retorno, gente!

Flávio, pior que esse parecer era sobre concessão de um restaurante kk.
Descobri como anexar ele, foi encaminhado pela nossa Procuradoria quando começamos a montar a concessão para cantina.
Cessão não é sinônimo de concessão, mas esse parecer considerou como equivalente pelo fundamento fático (uso de imóvel), também gostaria de fazer a concessão gratuita, no momento nosso público para a cantina atender é bem pequeno, acaba ficando muito oneroso o pagamento de aluguel pela concessionária.
Se vocês tiverem algum modo de argumentar para a concessão gratuita seria ótimo

parecer_n-_09-2016-cplc-depconsu-pgf-agu_Pregão para CANTINAS.pdf (3,0,MB)

Gisele, boa tarde!

Veja esses documentos do IFSC, talvez te ajude.
Se não me engano peguei no próprio site deles, porque vi que eles fazem concessão gratuita e já pensamos nessa possibilidade aqui no refeitório do nosso câmpus, mas não avançamos no assunto.

Daniela.
Pregoeira
IFG/Câmpus Itumbiara

CC032018.pdf (1,1,MB) Parecer IFSC Concessão Gratuita.pdf (176,2,KB)

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DECRETO Nº 3.725 , DE 10 DE JANEIRO DE

VIII - quando destinada a empreendimento de fins lucrativos, a cessão deverá ser sempre onerosa e sempre que houver condições de competitividade deverão ser observados os procedimentos licitatórios previstos em lei;

Daniela, obrigado por compartilhar esses documentos! Serão primordiais na justificativa pela tentativa de opção da concessão não onerosa. Só fiquei reticente em relação à opção pela concorrência, visto que o ordenamento mais recente recomenda majoritariamente o pregão.

Vagno, estou me atentando ao mérito de que não se trataria de cessão puramente para fins lucrativos - ainda que lucro seja objetivo de qualquer empresário e, portanto, previsto como condição contratual. Porém, a finalidade passa a ser o provimento da comunidade de opção segura e saudável de alimentação local. Destaco o trecho abaixo do parecer que a Daniela compartilhou:

Importa salientar que a cessão graciosa de uso de espaço público, uma vez justificada a preponderância do atendimento do interesse público sobre o caráter mercantil da contratação, não importa em dano efetivo à Administração, visto que todas as despesas concernentes ao consumo de água, energia elétrica e telefonia são ressarcidos ao erário pela concessionária. Ao contrário, a Administração granjeia maiores oportunidades de incrementar a sua eficiência e produtividade no atendimento ao público.

E no Acórdão 1443/2006-Plenário tem-se que:
A presença de todas essas características – atendimento exclusivo à maior parte dos servidores, prestadores de serviços e demais visitantes do órgão público, apresentação de serviços comuns e execução dos serviços em ambiente não-concorrencial, no interesse exclusivo da administração – colocam o caráter mercantil da exploração desses espaços públicos como elemento acessório do contrato de concessão de uso de bem público destinado aos restaurantes de auto-atendimento. Justifica-se, portanto, a concessão graciosa de uso, pois a utilidade geral e efetiva do serviço prestado no interesse exclusivo da Administração Pública prepondera sobre a exploração comercial realizada pelo concessionário.

Vejo contraditório o uso sinonímico de cessão e concessão. Não é costume na prática jurídica deixar de discernir termos que causam tanta confusão (ainda mais agora que estamos passando por tantas reformulações processuais)…

…em que pese divergência de terminologias, até porque locação é um instituto Direito Privado (sendo mais adequado, para Administração Pública, falar-se concessão onerosa de uso) cessão de uso, em regra, um ajuste feito entre entes públicos, que se extrai da norma que legislador optou por vedar que os IFES outorguem gratuitamente uso dos seus imóveis particulares. (…) o parecer da CPLC firmou entendimento de que este tipo de outorga (seja ela chamada de concessão ou de cessão uso não importando nomen iuris, mas sim situação fática no caso concreto) não pode ser gratuita deve ser precedida de uma das modalidades de disputa pública previstas no nosso ordenamento jurídico, tendo sido recomendado que seja, inclusive, na modalidade do Pregão Eletrônico.

Nesse mesmo parecer chega-se a recomendar a atualização do Manual de Licitações da União, por superação da matéria relativa ao posicionamento anterior… E olhem só: embora doação e cessão sejam expressamente vetadas pela Lei n. 6.120/1974, o parecer n. 09/2016 finda com o brinde:

Caso algum IFE, dentro da caracterização do interesse público, pretenda ceder gratuitamente ou doar parte de área imóvel, até mesmo para resolver problemas de regularização fundiária, enquanto vigente Lei n° 6.120/1974. deverá fazê-lo por meio de lei de efeitos concretos.

É uma polêmica complexa e empolgante.

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