Um exemplo de restrição com justificativa foi tratada na Denúncia nº 932347-2C do Tribunal de Contas de Minas Gerais. Ali foi discutida limitação geográfica de proponentes para manutenção de veículos, exigindo oficina distante, no máximo, 100 km da prefeitura contratante.
O relator concluiu que a restrição era razoável, uma vez que eventuais gastos no deslocamento dos veículos da Prefeitura para a execução de serviços mecânicos, especialmente os mais básicos e comuns, não raro urgentes, em cidades distantes, comprometeriam a economicidade dos contratos.
Ilustrando caso ao contrário, de restrição geográfica injustificada, encontramos condenação da Justiça de Santa Catarina a dois empresários do ramo de saúde. Eles foram condenados por improbidade e para continuar atuando, convenceram laranjas a assumir a empresa. O esquema rendeu condenação por fraude à licitação (Processo nº 5005829-49.2020.4.04.7202).
Além do uso de laranjas, para a Justiça, ficou comprovado direcionamento pela exigência de coleta para exames laboratoriais por “laboratório”, proibindo “posto de coleta”. Somente um estabelecimento atendia os requisitos, a empresa dos acusados.
Para a Juíza do caso, não precisava ser especialista no ramo para saber que a alegada urgência na coleta e realização dos exames não se aplicaria a todas as situações. Exames de rotina poderiam ser executados em prazos menos apertados. Havia outros laboratórios em municípios vizinhos que poderiam se interessar pela contratação, caso não houvesse a proibição injustificada no edital.
Havia provas de atrasos nos resultados dos exames contratados e de terceirização dos serviços, o que ajudou a convencer a Justiça de que as restrições impostas na contratação eram descabidas.
É interessante, nesse caso, a modalidade utilizada, o credenciamento, por inexigibilidade, no qual podem participar diversos fornecedores, sendo o prestador escolhido no momento da demanda de cada serviço, o que pode acontecer por seleção direta do usuário. Um número ilimitado de contratações pode ocorrer, pois a escolha de um prestador em uma demanda específica não elimina a possiblidade dos demais participarem em demandas futuras.
Entretanto, no caso julgado em Santa Catarina, houve frustração do caráter competitivo porque não foi dada publicidade aos editais, nem oportunizada a participação de empresas de fora do município contratante, favorecendo injustamente os empresários proibidos, na visão da Justiça.
Mudando de objeto, na mesma temática, no Paraná, o TCEPR avaliou pregão para recapagem de pneus, exclusivo para micro e pequenas empresas da região. Aquele Tribunal de Contas permite limitação geográfica alinhada aos objetivos da LC nº 123, entretanto, no caso concreto, a carência de justificativa levou à suspensão do certame, anulado pela prefeitura na sequência (Acórdão nº 752/2022).
Em outro caso, o TCEPR suspendeu pregão de combustíveis exclusivo para fornecedores num raio de 2,5km da sede da prefeitura, por falta de motivação (Processo nº 140151/2023).
No Acórdão nº 305/2023, o TCEPR suspendeu pregão de materiais de construção que proibia licitantes distantes mais de 25km da sede do município, por falta de almoxarifado para armazenar os produtos. Na visão do TCEPR, faltava justificativa sólida para a limitação. Empresas mais distantes poderiam ter custos de logística superiores, mas poderiam compensar em outros fatores e oferecer preços competitivos. O preço final e as condições de entrega é que deveriam interessar para a prefeitura compradora.
Diversos outros exemplos de especificações excessivas, injustificadas, direcionadas, estão descritas nas edições anteriores deste livro. Procuramos enfatizar esse tipo de situação porque avaliamos que esse continuará sendo um risco de fraude dos mais relevantes no novo regime legal da NLL, pelo espaço discricionário para decisões sobre o que comprar.
E o espaço decisório em compras é extremamente necessário e cada vez mais importante, diante do que Santos e Pércio (2022) chamaram de Compras 4.0, que apresentam dilemas de crescente complexidade, exigindo do comprador a capacidade de equilibrar tensões recorrentes entre eficiência e controle; flexibilidade e accountability; fraude e custo de transação; isonomia e políticas de fomento; concorrência e transparência; legalidade e inovação.
Outros estudos apontam nesse mesmo caminho. Artigo de Eduardo Fiuza e colaboradores (2020) compilou literatura sobre experiências de compras públicas em várias partes do mundo e indicou que os estudos sugerem fortes diferenças entre países, conforme a capacidade de seus compradores. Para ambientes de pouca capacidade, a regulação das compras públicas pode ser benéfica, mas pode ser problemática em países com maior capacidade. Dentro de cada país, a capacidade técnica e a integridade também têm influência nos resultados.
A resposta para esses desafios, na visão de Santos e Pércio (2022) e de Fiuza e outros (2020), está na profissionalização do setor, garantir compradores competentes, capazes de tomar decisões sólidas e racionais e evitar fraudes. Para melhorar as compras, é fundamental ter profissionais qualificados e autônomos, encarregados de estudar, pensar, avaliar, coordenar as atividades, com incentivos adequados e ferramentas necessárias para garantir compras eficientes, transparentes, ágeis e íntegras, priorizando o resultado, desde que a accountability seja preservada ao longo do processo.