artigo 4, parágrafo 2, da Lei 14.133/2023

Olá, grupo! Espero que todos estejam bem.

Preciso de ajuda para esclarecer uma dúvida que surgiu após um recurso que foi interposto em um processo licitatório. A questão central do recurso é sobre o direito da empresa vencedora se beneficiar da cota prevista na Lei Complementar 123/2006. Isso me levou a questionar a interpretação do artigo 4, parágrafo 2, da Lei 14.133/2023. Especificamente, estou tentando entender se o termo “contratos celebrados” mencionado neste artigo se refere somente a contratos que já foram formalmente assinados e empenhados. Isso excluiria as atas de registro de preços que ainda não resultaram em contratos efetivos e que não foram executados?

Além disso, gostaria de saber se os contratos assinados devem ser obtidos no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), na seção que trata de contratos. Se alguém tiver experiência ou conhecimento relacionado a este aspecto e puder compartilhar suas ideias, seria de grande ajuda!

Agradeço antecipadamente a todos pela colaboração!

Olá, @Rnmarconi,

“Ata” é diferente de “Contrato”, em variados aspectos e, sobretudo, do ponto de vista formal.

Vejamos como a própria Lei 14133 define a ARP:

Art 6, XLVI - ata de registro de preços: documento vinculativo e obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, no qual são registrados o objeto, os preços, os fornecedores, os órgãos participantes e as condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no edital da licitação, no aviso ou instrumento de contratação direta e nas propostas apresentadas;

Art 84, Parágrafo único. O contrato decorrente da ata de registro de preços terá sua vigência estabelecida em conformidade com as disposições nela contidas.

Art. 83. A existência de preços registrados implicará compromisso de fornecimento nas condições estabelecidas, mas não obrigará a Administração a contratar, facultada a realização de licitação específica para a aquisição pretendida, desde que devidamente motivada.

Portanto, uma Ata de Registro de Preços é um “compromisso”, mas não é “contrato”.

É preciso, ainda, levar em conta que nem todo “contrato” é celebrado por meio de “instrumento de contrato” (vide Art. 95, que prevê substituição por carta-contrato, nota de empenho, autorização de compra ou ordem de execução de serviço). @ronaldocorrea adora falar disso.

A Lei se refere explicitamente a “contratos celebrados” para avaliar o direito aos benefícios de ME/EPP:

Art. 4, § 2º A obtenção de benefícios … ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima … exigir do licitante declaração

Me parece bastante claro que isso não inclui Ata de Registro de Preços, mas inclui todo tipo de contrato, seja por instrumento de contrato, carta-contrato, nota de empenho, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

O documento a ser exigido na licitação é uma declaração da licitante de que não celebrou contratos com a Administração Pública, no ano-calendário de realização da licitação, ultrapassando o limite de receita bruta máxima de EPP (hoje, 4,8 milhões). Creio que é importante deixar claro ao licitante, no Edital, o que se considera ‘celebrar contrato’ para essa finalidade.

Como todo documento declaratório, pode ser relevante conferir, verificar, checar sua veracidade. A exemplo do que já vinha sendo recomendado com a pesquisa nos portais de transparência de entes governamentais, a fim de verificar quanto a empresa auferiu em contratos divulgados nesses portais, o que, caso superasse o limite, já seria um indício de fraude (Acórdão nº 250/2021-P).

Assim, o melhor instrumento, em tese, para conferência de veracidade da declaração seria uma consulta ao PNCP. Por enquanto, porém, isso ainda não é uma consulta totalmente confiável, porque nem todos os contratos estão no PNCP, por causa das regras de transição dos pequenos municípios (art. 176), por causa das regras específicas das Empresas Estatais (que, em tese, ainda não são obrigadas a divulgar seus contratos no PNCP, o que pode vir a mudar, considerando a jurisprudência do TCU, como o Acórdão 585/2023-P) e por causa das adaptações de sistemas eletrônicos, rotinas e procedimentos de divulgação em todos os órgãos públicos do país.

Também há um problema de ordem técnica. Não há, ainda, que eu saiba, filtro de busca no PCNP por CNPJ do contratado. Só consegui buscar contratos usando o nome do fornecedor no campo “Palavra-chave”.

Um caminho alternativo, parcial, é usar o Portal da Transparencia Contratos ou a Página de Transparencia do Contratos.Gov. Ali só estarão contratos com órgãos federais, mas já ajuda e facilita por permitir a busca por CNPJ.

Por essas e outras, escrevemos na 4a Edição do Livro de Fraudes em Licitações:

Esperamos que haja disponibilidade efetiva de ambiente propício ao desenvolvimento pleno das capacidades e potenciais do Portal Nacional de Contratações Públicas.

Há quem defenda que a regra de limitar acesso de ME/EPP aos benefícios seria inconstitucional. Exemplo AQUI.

Espero ter contribuído.

Franklin Brasil