Inversão da fase de lance para habilitação

NELCA
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Prezados (a)

Gostaria de debater um tema relacionado ao § 1º do artigo 17 da nova Lei de Licitações.

Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência:
(…)
§ 1º A fase referida no inciso V do caput deste artigo poderá, mediante ato motivado com explicitação dos benefícios decorrentes, anteceder as fases referidas nos incisos III e IV do caput deste artigo, desde que expressamente previsto no edital de licitação.

Na opinião de vocês, a inversão de fases traz benefícios para a Administração Pública ou, ao contrário, representa malefícios?

É importante destacar que realizando primeiro a fase de lances antes da análise de documentos e habilitação pode resultar em melhores preços para a Administração. Com a disputa de lances realizada sem a necessidade de análise prévia da documentação, as empresas tendem a apresentar ofertas mais competitivas.

Além disso, em relação ao artigo 14 da mesma lei:

Art. 14.Não poderão disputar licitação ou participar da execução de contrato, direta ou indiretamente:
(…)
III - pessoa física ou jurídica que se encontre, ao tempo da licitação, impossibilitada de participar da licitação em decorrência de sanção que lhe foi imposta.

Gostaria de saber: para evitar que empresas que se enquadram na hipótese do inciso III do artigo 14 participem da licitação, a única alternativa seria a inversão de fases?

Por fim, em caso de participação de empresa inidônea, como os gestores ou responsáveis pela licitação seriam responsabilizados com base no artigo 337-M do Código Penal?

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Excelente provocação, @jjose!

Deixa eu dar uns potacos aqui, para tentar ajudar a movimentar esse tema tão importante.

Sobre os efeitos da inversão de fases, eu creio que seria o contrário do que você presumiu, já que no rito procedimental comum (sem inversão de fases) é muito comum ter empresas que não têm condições de habilitação, sabem disso e entram na disputa, mergulhando preços e atraindo uma disputa artificial.

Mesmo que depois você desclassifique ou inabilite essas empresas, elas já trouxeram uma pressão maior para a disputa, podendo levar as empresas que detenham condições de habilitação, a abaixarem mais os preços para se posicionarem melhor na classificação, já contando que quem mergulhou irá ser desclassificada ou inabilitada.

Se você filtra antes, só entra para a disputa as empresas que comprovadamente detêm condições de participação e de habilitação. E neste cenário eu acho bem improvável que existirão muitos aventureiros que mergulhem preços. Com isto, acho que a redução de preços não é um resultado que se deva esperar com a inversão de fases. Pelo contrário!

Mas possivelmente há vantagens sim, pois somente empresas idôneas participariam da disputa de preços, restando discutir depois somente a exequibilidade da proposta e o atendimento das especificações.

No entanto, pode ser extremamente trabalhoso usar a inversão de fases, já que, diferentemente do rito procedimental comum, em que você analisa os documentos de habilitação somente do atual primeiro colocado, na inversão da fases você tem que analisar todos os documentos de participação e de habilitação de todas as empresas. Isso pode levar dias e dias para terminar.

Sobre a verificação das condições de participação, ela sempre é feita antes de julgar as propostas, surtindo efeito imediato, com a desclassificação das empresas. Não vejo como, neste caso, possa configurar o crime previsto no Art. 337-M do Código Penal, já que no Direito Administrativo admite-se o instituto da convalidação, mesmo que o ato seja praticado a posteriori, como é o caso. Ou seja, mesmo que ela tenha efetivamente participado da etapa de lances, não permanecerá na licitação se não tiver condições de participação. Não acho que a responsabilização dos agentes públicos neste caso seja possível.

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Prezados (a), gostaria de dar continuidade a esse tema. Além disso gostaria de agradecer a contribuição do Sr. ronaldocorrea, são fundamentais para enriquecer o debate.