Divergência entre orientação do pregoeiro e do fiscal do contrato - rubricas trabalhistas

[Thiago_Teles]

Prezados,

Gostaria de suscitar neste grupo uma discussão acerca de posicionamentos divergentes do órgão na fase licitatória e na fase executória de um contrato. @FranklinBrasil @ronaldocorrea Se possível, nos agraciar com o debate.

Órgão da Administração Pública Direta da União
Objeto do contrato: Serviços de mão-de-obra terceirizada de vigilância armada e desarmada
Contrato regido pela 14.133/2021.

No caso concreto, durante a fase licitatória de um pregão realizado em 2024, a licitante (prestadora do serviço do contrato anterior) incluiu na planilha de custos o percentual referente ao REFLEXO DO ADICIONAL NOTURNO SOBRE O DESCANSO SEMANAL REMUNERADO, pois durante a execução do contrato anterior (decorrente de licitação de 2020) sobreveio determinação da fiscalização para inclusão e pagamento da referida rubrica, mesmo que ausente na fase licitatória.

Todavia, na análise das propostas, o pregoeiro solicitou expressamente a exclusão do valor, nos seguintes termos:

Sr. Licitante, analisamos os documentos de proposta e encontramos as seguintes divergências que precisam ser sanadas:
Módulo 1 – Composição da Remuneração (D - Reflexo do adicional noturno sobre o DSR):
conforme informamos nos esclarecimentos, com fundamento no art. 59-A, parágrafo único, da CLT (introduzido no ordenamento jurídico pela reforma trabalhista de 2017), entendemos que esta verba bem como a prorrogação da jornada noturna, não são devidas pois não estão previstas na CCT para os postos desta licitação.
Portanto, caso seja pleiteado o reequilíbrio econômico-financeiro no decorrer da contratação (especificamente para essas duas verbas), a consultoria jurídica da ****** será provocada a se manifestar, podendo, conforme for o entendimento, ser acatada ou não a repactuação dos preços.
Para manter a isonomia na análise das Planilhas de Custos e Formação de Preços com as demais Licitantes, solicitamos que EXCLUAM o valor relativo ao D - Reflexo do adicional noturno sobre o DSR (Módulo 1 – Composição da Remuneração, “D”) de todos os postos noturnos.
Favor considerar a redução dessa verba nos valores na proposta final.

Ocorre que, durante a fase da execução contratual, o fiscal de contrato determinou novamente que fosse pago aos empregados o reflexo do adicional noturno sobre o DSR de todos os postos noturnos (como já havia feito no contrato anterior), reiterando o seu entendimento de que os valores eram devidos.

Ao apontar que, embora inicialmente cotado, a exclusão deste adicional somente se deu por pedido expresso do pregoeiro, o setor de fiscalização insiste que o pagamento é devido e continua glosando os valores mensalmente. Notificou a Contratada nestes termos:

" Subdimensionamento das seguintes verbas trabalhistas e tributárias sobre a folha de pagamentos (análise das competências 03 a 08/2024):
• Não concessão de Reflexo de Adicional Noturno sobre o Descanso Semanal Remunerado para colaboradores que trabalham em escala noturna, reduzindo o valor do adicional de periculosidade e de verbas tributárias (INSS e FGTS);"

Nesse sentido, de modo a buscar uma posição segura tanto para a empresa como para a Administração, gostaria de levantar o questionamento, sobre estratégias que impeçam este tipo de comportamento contraditório por setores internos do mesmo órgão(da fase da licitação ou da fase de execução).

Neste caso, sendo firmado o entendimento de que o adicional não é devido, é possível buscar judicialmente a devolução destes valores glosados indevidamente pela Administração, no caso de não haver retratação pela Autotutela Administrativa?

Por outro lado, se o entendimento for pelo pagamento do adicional aos empregados, é possível o pedido de reequilíbrio econômico-financeiro, pelo fato do príncipe/fato da Administração OU de repactuação?

Agradeço desde já pelas contribuições.

[FlavianaPaim]

@Thiago_Teles vou contribuir com o debate, a pedido do mestre Franklin que atenciosamente me enviou teu questionamento via whats.

Este reflexo do adicional noturno sobre o descanso semanal remunerado é um entendimento anterior a reforma trabalhista de 2017, quando a jornada 12x36 era regulada por entendimentos jurisprudenciais e Súmula. Com a inclusão do art 59-A este entendimento acabou tornando-se minoritário. o §1° do art 59-A da CLT estabeleceu que o descanso semanal remunerado será compensado pela jornada de trabalho na escala 12x36 e isso acabou por seguir fomentando a dúvida e criando dois posicionamentos defensáveis a respeito da incidência do adicional noturno e redução da hora noturna sobre o DSR:

ARGUMENTOS DE QUEM DEFENDE A INCIDÊNCIA:

·O artigo 7º da Lei 605/49 e o artigo 10 do Decreto 27.048/49 preceituam que a remuneração do descanso semanal corresponde a um dia normal de trabalho. Em consequência, trabalhando o empregado em horário noturno, o adicional correspondente faz parte da sua jornada normal, sendo devido o respectivo no DSR também;

·O art 59-A quis dizer é que o empregado que trabalha em regime 12×36 tem seu DSR compensado pela jornada. Isto porque, entendeu o legislador, que o descanso de 36 horas é suficiente para garantir um repouso satisfatório pelo empregado. Assim, a remuneração mensal já inclui o pagamento do descanso semanal, mas não exclui os reflexos.

·Salário complessivo é vedado pela Súmula 91 do TST

ARGUMENTOS DE QUEM DEFENDE A NÃO INCIDÊNCIA:

·O art.59-A CLT permitiu o salário complessivo exclusivamente para a jornada 12x36 ao prever que a remuneração pactuada contemplará direitos trabalhistas até então calculados separadamente.

·Na jornada 12x36, o art 59-A replica a mesma regra do descanso semanal remunerado que já valia para o empregado mensalista, ou seja, considera-se que sua remuneração mensal já abrange os pagamentos devidos pelo DSR.

·Reflexos em DSR são sempre pagos como rubrica separada de DSR, não como uma extensão de adicional noturno e como tal também estariam dentro da remuneração pactuada.

·Nada obsta deste reflexo ser negociado e mantido, tendo em vista que o art 611-A permite que direitos trabalhistas que foram excluídos ou modificados pela reforma trabalhista sigam garantidos por norma coletiva.

·Linha estabelecida no PARECER n. 01324/2019/CJU-SP/CGU/AGU e adotada pela SEGES naqueles cadernos técnicos já desatualizados.

Portanto, particularmente tenho entendido e repassado em meus cursos que se a CCT aplicada não tiver expressamente negociado a inclusão desta incidência, a AP não deveria incluir na sua planilha referencial. Se o licitante a incluir por conta própria, ai sim, deveria repassar em contracheques para o empregado. Seria considerado como uma “vantagem” concedida por acordo individual e não coletivo.

A glosa da forma como esta sendo feita me parece bem temerária. A meu ver não haveria descumprimento contratual algum e certamente há argumentos suficientes para uma judicialização.
Quando a entender devida (volto a referir que eu parto da linha da não incidência salvo se negociada expressamente) para incluir em revisão ou repactuação, acho bastante temerário para AP também, pois não havendo previsão sobre tal orientação em CCT, nem clareza em instrumento convocatório, trata-se apenas de uma linha de entendimento jurisprudencial. Lembrando daquela velha máxima de que o servidor só age movido em lei!

Espero ter ajudado.

Att,

Flaviana Paim

[Willian_Lopes]

Flaviana,

Concordo com seus argumentos, pelo visto não há outro caminho, no caso do nosso amigo Thiago, que a judicialização.

Ele caiu numa “armadilha” da divergência de entendimentos da própria adm pública, do mesmo órgão inclusive.

Porém numa sala um servidor tem um entendimento e na outra sala outro servidor tem entendimento diferente. Cada um com seu poder da caneta de ordenar que a empresa siga um ou outro entendimento, mas em momentos distintos (na licitação, e na execução do contrato).

No caso de uma judicialização, haveria alguma penalidade para um ou outro servidor?