Introdução
O tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, foi previsto na Constituição Federal de 1988 como norma geral em matéria de legislação tributária, cujo estabelecimento ficou reservado à lei complementar[1].
Muitos anos depois, ao instituir o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, através da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006[2], o legislador incluiu também algumas medidas adicionais, para conferir tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte, nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal. Tais medidas objetivam a promoção do desenvolvimento econômico e social, no âmbito municipal e regional, além da ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, conforme redação atualizada pela Lei Complementar nº 147, de 7 de agosto de 2014[3].
Quando da edição da Lei Complementar nº 123, de 2006, já não era novidade o uso das contratações públicas e do poder de compras do Estado, como meio para a implementação de políticas públicas. Tal possibilidade é detalhada pela professora Marina Fontão Zago, em seu livro “ Poder de compra estatal como instrumento de políticas públicas ?”, editado pela Escola Nacional de Administração Pública (Enap)[4]. Em sua obra ela analisa o que denomina de função derivada da contratação pública, que representa a atribuição de uma finalidade nova e adicional à função primária da contratação, como por exemplo a instituição de obrigações ou preferências que incidam especificamente sobre as contratações públicas, como é exatamente o caso do tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte, previstos na Lei Complementar nº 123.
Na regulamentação da Lei Complementar nº 147, de 2014, por meio do Decreto nº 8.538, de 6 de outubro de 2015[5], expedido pelo chefe do Poder Executivo Federal, foram instituídos procedimentos operacionais que visam dar concretude às diretrizes e normas legais já citadas. Porém, tal regulamento trouxe algumas dúvidas para os operadores do direito administrativo aplicado à contratação pública, como é o caso do dispositivo constante do Art. 3º do referido regulamento.
Decreto nº 8.538, de 2015 - Art. 3º Na habilitação em licitações para o fornecimento de bens para pronta entrega ou para a locação de materiais, não será exigida da microempresa ou da empresa de pequeno porte a apresentação de balanço patrimonial do último exercício social.
O que exatamente significa tal disposição regulamentar, e como operacionalizá-la na prática? É o que pretendo discutir no presente texto, que foi didaticamente dividido em duas partes, para melhor aproveitamento da leitura.